Disciplina applicabile agli incentivi tra codice del 2016 e decreto legislativo 36/2023

Corte dei Conti, sez. regionale Campania deliberazione n. 123/2024

1. Premessa

Alla sezione campana vengono posti, in tema di incentivi per funzioni tecniche, i quesiti sotto riportati, in particolare se:

•  “ai fini dell’individuazione della disciplina normativa applicabile in materia di incentivi, si deve considerare la disciplina vigente al momento del compimento delle attività oggetto di incentivazione (Comunicato del Presidente Anac del 6 settembre 2017) ovvero quella in vigore alla data di avvio della procedura di aggiudicazione (Quesito n. 1096 del 9.11.2021 del MiMs e Parere Funz. Cons. n. 18/2023 Anac)”;
•  “nel caso di attività incentivata compiuta sotto la vigenza del D.Lgs. n. 36/2023 e ricondotta alla disciplina del D.Lgs. n. 50/2016, là dove si prescelga il criterio che fa riferimento alla data di avvio della procedura di aggiudicazione, si deve considerare il limite del 50% quale misura degli incentivi da corrispondere nel corso dell’anno al singolo dipendente, di cui all’art. 113, D.Lgs. n. 50/2016, o quello del 100%, di cui all’art. 45, D.Lgs. n. 36/2023”.

• L’analisi della disciplina in tema di incentivi

Il Collegio si sofferma, che ciò che interessa questa analisi, sulle principali novità dell’art. 45 del nuovo codice (in tema di incentivi) rispetto al pregresso articolo 113 (del codice del 2016). Le novità principali possono essere così schematizzate:

1. in primo luogo, l’art. 113 limitava espressamente il campo applicativo dei predetti incentivi tecnici agli “appalti di lavori, servizi e forniture”, laddove il nuovo art. 45 prevede che “gli oneri relativi alle attività tecniche indicate nell’allegato I.10 sono a carico degli stanziamenti previsti per le singole procedure di affidamento di lavori, servizi e forniture negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti e degli enti concedenti”. Dunque, l’art. 45 estende tali incentivi a tutte le procedure di affidamento (cfr. Relazione illustrativa redatta dall’Ufficio studi del Consiglio di Stato).
2. in secondo luogo, con la nuova formulazione non sono più elencate nel testo dell’articolo le attività incentivabili; l’individuazione delle stesse è demandata all’allegato I.10.
3. la terza novità è relativa ai soggetti che attivano le procedure di affidamento che, mentre in passato coincidevano con le sole stazioni appaltanti, oggi includono anche gli enti concedenti.
4. infine, l’ulteriore novità risiede nel comma 4 del predetto art. 45, ove prevede, a differenza della previgente disposizione normativa, un più elevato limite massimo per l’incentivo annuo che un dipendente può ottenere. Tale limite è stato infatti innalzato al 100% del trattamento economico complessivo annuo lordo, in luogo del precedente 50%.

Questa evoluzione normativa – a sommesso parere autentico passaggio culturale se si pensa l’elencazione dei servizi che, anche nel sottosoglia possono beneficiare dell’incentivo (art. 32 dell’allegato II.14) – porta, secondo la deliberazione “alla luce il mutamento della ratio legis: l’originario obiettivo del legislatore era infatti quello di collocare all’interno degli uffici l’attività di progettazione tecnica, valorizzando la professionalità dei dipendenti. Tale obiettivo è stato gradualmente affiancato e poi sostituito con quello di accrescere efficienza ed efficacia di attività tipiche dell’amministrazione, passibili di divenire economicamente rilevanti nella misura in cui producono risparmi in termini di rispetto dei tempi e di riduzione di varianti in corso d’opera; ma ciò pur sempre incrementando le professionalità interne all’amministrazione e il risparmio di spesa per mancato ricorso a professionisti esterni.

• Il tempo dell’applicazione delle nuove norme

Al fine di fornire riscontro alla domanda su come si applichi la nuova disciplina, il Collegio ricorda che ai sensi dell’art. 226, co. 2, le disposizioni di cui al D.Lgs. n. 50/2016 continuano ad applicarsi ai procedimenti in corso, ossia:

“a) le procedure e i contratti per i quali i bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano stati pubblicati prima della data in cui il codice acquista efficacia;

b) in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, le procedure e i contratti in relazione ai quali, alla data in cui il codice acquista efficacia, siano stati già inviati gli avvisi a presentare le offerte …”.

Da quanto sopra evidenziato emerge, pertanto, che l’art. 45 del nuovo codice si applica solo alle procedure e procedimenti avviati a far data dal 1° luglio 2023 e non è suscettibile di applicazione retroattiva. Più nel dettaglio, nella deliberazione si legge che “Dal combinato disposto delle predette norme si ricava che la disciplina contenuta nell’art. 45, D.Lgs. n. 36/2023, non oggetto di deroghe specifiche, si applica soltanto alle procedure di aggiudicazione indette (attraverso la pubblicazione del bando o dell’avviso) in data successiva al 30.6.2023 e per attività incentivate svolte successivamente a tale data, altrimenti trovando applicazione la disciplina contenuta nell’art. 113 del D.Lgs. n. 50/2016”. Sia l’articolo 226 sia l’articolo 229 del nuovo codice, quindi, esprimono la volontà del legislatore che rende non praticabile un’opzione ermeneutica che giunga alla conclusione di applicare alla nuova previsione il principio della retroattività o, comunque, la regola del tempus regit actum, che si porrebbe in contrasto con il dato normativo di riferimento.

• L’intervento della giurisprudenza contabile

La sezione ricorda che già la giurisprudenza contabile si è già pronunciata nel senso della irretroattività delle nuove previsioni (e delle nuove prerogative), osservando che il legislatore ha “inteso assoggettare alla vecchia regolamentazione tutti i procedimenti iniziati prima del 30 giugno: di conseguenza, l’esecuzione del contratto quale parte del procedimento avviato in vigenza del vecchio codice resterà disciplinata da quest’ultimo … D’altro canto, vengono considerate nell’art. 225 del nuovo codice diverse eccezioni e, in particolare, al secondo comma sono evidenziati in maniera puntuale gli articoli del previgente codice cui si applicano deroghe per la decorrenza dell’applicazione … non ricomprendendo tra queste l’art. 45 del nuovo codice, ha di fatto confermato l’applicazione dell’art. 113 del d.lgs. 50 del 2016 per tutta la durata della procedura …” (Corte dei conti, Sez. reg. contr. per l’Abruzzo, n. 332/2023).

Pertanto, le gare che non rientrano nell’ambito del nuovo codice, avviate quindi prima del 1° luglio 2023, continueranno a subire – quanto agli incentivi – i limiti già indicati nell’articolo 113 del codice del 2016 anche se le correlate attività vengono svolte sotto l’egida del nuovo codice. Aggiunge, infatti, la deliberazione che per consolidata giurisprudenza costituzionale, il principio di non retroattività della legge costituisce un “fondamentale valore di civiltà giuridica, non solo nella materia penale”, in quanto principio connaturato allo stato di diritto, da considerarsi ricaduta dell’indispensabile coerenza complessiva dell’ordinamento giuridico, quale manifestazione del valore della certezza del diritto stesso. Sicché l’eccezionale retroattività della norma necessita di un chiaro fondamento normativo e deve trovare una ragionevole giustificazione nell’esigenza di “tutelare principi, diritti e beni costituzionali”, sul presupposto che solo imperative ragioni di interesse generale possono consentire l’esercizio di un potere di tale tipologia da parte del legislatore, che non deve porsi in contrasto con valori non obliterabili, quali, ad esempio, la ragionevolezza, la coerenza, la certezza del diritto, il legittimo affidamento delle parti, il principio del giusto processo (ex multis, Corte, cost., 11 gennaio 2024, n. 4; Corte cost., 6 maggio 2024, n. 77).

Del resto, conclude la deliberazione, le forme di incentivazione per funzioni tecniche, costituiscono eccezione al generale principio della onnicomprensività del trattamento economico e, pertanto, possono essere riconosciute solo per le attività espressamente e tassativamente previste dalla legge (Corte dei conti, Sezione regionale di controllo per la Puglia, deliberazioni n. 9/2018, n. 5/2017/PAR e n. 108/2017/PAR). Ciò induce a ritenere necessaria una interpretazione rigorosa del dato normativo, anche sotto il profilo della estensione temporale dello stesso.

• Il riscontro

Nel deliberato, quindi si legge che “deve conclusivamente affermarsi che la disciplina contenuta nell’art. 45, D.Lgs. n. 36/2023 si applica soltanto alle procedure di aggiudicazione indette (attraverso la pubblicazione del bando o dell’avviso) in data successiva al 30.6.2023 e per attività incentivate svolte successivamente a tale data, altrimenti trovando applicazione la disciplina contenuta nell’art. 113 del D.Lgs. n. 50/2016, anche con riferimento alla tipologia di attività incentivabili e con riguardo al limite del 50% del trattamento economico complessivo annuo lordo quale misura degli incentivi da corrispondere al singolo dipendente”.

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Redazione MediAppalti

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