Dei rapporti tra il RUP e la commissione di gara

Premesse

La nuova posposizione sull’entrata in vigore della dinamica dell’Albo dei commissari di gara (art. 78 del codice e linee guida n. 5 dell’ANAC) – giusta comunicazione del Presidente dell’autorità anticorruzione del 10 aprile di differimento della vigenza dell’albo dei commissari per 90 giorni dal 15 aprile 2019 -, ripropone la questione della nomina dell’organo collegiale e dei rapporti tra questo ed il RUP della stazione appaltante. Tanto nel caso in cui questo soggetto faccia parte del collegio (ai sensi del comma 4, articolo 77, del codice) tanto nel caso in cui non sia stato inserito nel collegio.

Per subito chiarire l’ambito dell’analisi – su come siano distribuite le competenze (e gli obblighi correlati) tra i due organi fondamentali del procedimento contrattuale – è bene da subito sottolineare che la commissione ha il ruolo di valutatore dell’offerta. Solo in casi residuali – e soprattutto in questo momento transitorio – è possibile affidare qualche funzione anche di controllo (es. verifica formale dei plichi/domande di partecipazione alla competizione).

Quella del RUP, invece, è essenzialmente una funzione di controllo non solo sull’operato della commissione di gara (nel caso di appalto da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa) e del seggio di gara (nel caso di appalto da aggiudicarsi al minor prezzo), ma anche delle restanti operazioni e conseguenti provvedimenti da adottare (si pensi al caso delle ammissioni ed esclusioni dal procedimento).

BOX: La funzione del RUP, invece, è essenzialmente una funzione di controllo non solo sull’operato della commissione di gara (nel caso di appalto da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa) e del seggio di gara (nel caso di appalto da aggiudicarsi al minor prezzo), ma anche delle restanti operazioni e conseguenti provvedimenti da adottare

1. La questione della nomina della commissioni di gara nel periodo transitorio

La posposizione dell’entrata in vigore dell’albo dei commissari di gara conferma la perdurante validità della norma transitoria indicata nel comma 12 dell’articolo 216 del codice. Pertanto, la stazione appaltante è tenuta a chiarire anticipatamente in che modo intende procedere per la costituzione dei collegi secondo regole di trasparenza e competenza che ciascun RUP è tenuto a rispettare nel momento in cui propone la nomina al proprio dirigente/responsabile del servizio (salvo che le due figure non coincidano).

Nel bando di gara – secondo le indicazioni contenute nelle linee guida n. 5 ancora in vigore nonostante l’adozione del decreto legge 32/2019 (c.d. Sblocca Cantieri) entrato in vigore il 19 aprile 2019 che elimina parzialmente l’esperienza delle linee guida (sopprimendo il potere dell’ANAC di adottare linee guida in tema di RUP e nell’ambito del sotto soglia comunitario) – il RUP avrà cura di indicare, come si vedrà meglio più avanti,  una serie di informazioni sulla composizione, sulla scelta del presidente e sulle funzioni/compiti.

Sulla composizione è bene annotare che non esiste – nel periodo transitorio – alcuna preclusione alla nomina di componenti interni. Ciò che il RUP dovrà evitare è la circostanza delle incompatibilità: se qualche commissario è stato coinvolto attivamente nella predisposizione degli atti (o, evidentemente, risulti coinvolto personalmente)  non potrà far parte del collegio a pena dell’annullamento – innanzi al giudice amministrativo – di ogni atto compiuto).  

E’, ovviamente, di importanza fondamentale chiarire se la commissione abbia solo compiti di valutazione e/o sia stata incaricata di altri compiti che, in assenza di diversa specificazione, competono sicuramente al responsabile unico del procedimento.

2. La funzione della commissione di gara

Secondo il codice dei contratti pubblici la commissione giudicatrice è responsabile della valutazione delle offerte tecniche ed economiche.

Per l’ANAC, la stazione appaltante può prevedere ulteriori adempimenti per la commissione, purché questi siano indicati – come si diceva – nella documentazione di gara.

Tra questi sono ipotizzabili forme di ausilio al RUP nella valutazione della congruità delle offerte tecniche, rimessa a quest’ultimo dalle Linee guida n. 3. Si allude in particolare all’esame della potenziale anomalia dell’offerta. In questo caso, il RUP può chiedere il supporto della commissione di gara oppure dell’ufficio ad hoc (se costituito all’interno della stazione appaltante) o richiedere la nomina di una specifica commissione (sempre che si dimostri che la commissione di valutazione non abbia la professionalità sufficiente né questa professionalità può essere reperita all’interno della stazione appaltante). E’ da ritenere possibile, ma come estrema ratio  anche la nomina di esperti. E’ chiaro che nel momento in cui il RUP si determini a proporre al proprio responsabile l’incarico e/o nomina di esperti, tale determinazione dovrà avere una adeguata motivazione (considerate le implicanze erariali).   

Alla commissione di gara – secondo l’autorità anticorruzione – non possono essere attribuiti compiti di amministrazione attiva, che competono al RUP. Rientrano in questi compiti, non attribuibili al collegio,  l’esercizio del potere  e  l’adozione  dei provvedimenti di ammissione ed esclusione.

Nel periodo transitorio – in assenza di riferimenti specifici al netto delle indicazioni dell’ANAC (comunque valide come parametri virtuosi, o in certi casi come prassi vincolante – si pensi ai bandi tipo per gli enti locali) – è ipotizzabile che la commissione di gara possa avere anche compiti di amministrazione attiva. E’ bene, però, che ciò risulti chiaramente esplicitato nel bando di gara o atto omologo. In assenza di tali indicazioni è bene che tali prerogative vengano esercitate dal RUP.   

Sulle competenze, più in dettaglio, qualche perplessità si pone per la possibilità della commissione di gara di attivare il soccorso istruttorio integrativo che dovrebbe essere demandato al RUP.

Per quanto concerne il soccorso meramente specificativo (si pensi alla necessità di chiarire alcuni aspetti formali delle offerte tecnico/economiche), si può ritenere che tali prerogative – per evitare lungaggini procedurali –  possano essere esercitate direttamente dal presidente della commissione di gara. In ogni caso anche questo aspetto ben potrebbe essere disciplinato nel bando/atto omologo.      

Secondo l’ANAC è opportuno che vengano anche previamente specificati i criteri per la scelta del Presidente. Questo anche nel periodo transitorio (la circostanza sarà obbligatoria una volta entrata in vigore la dinamica della scelta dall’albo dei commissari).  

Tra questi criteri possono essere previsti quello della competenza, la valutazione dei curricula, gli anni di esperienza maturati o il sorteggio;

Negli atti di gara sarà necessario indicare anche la durata prevista per i lavori della commissione giudicatrice, numero di sedute, pubbliche o riservate, previste per la commissione e i mezzi tecnici necessari per consentire ai commissari che ne facciano richiesta di lavorare a distanza, in modo da assicurare la riservatezza delle comunicazioni.

3. I compiti della commissione

In relazione ai compiti – e ciò risulta espressamente chiarito nelle linee guida n. 5 dell’ANAC (non incise, come detto, dal decreto legge 32/2019 c.d. Sblocca Cantieri) -, in generale, il collegio:

1.         è tenuto ad aprire, in seduta pubblica (la deroga è consentita nelle dinamiche telematiche), i plichi contenenti le offerte tecniche al fine di procedere alla verifica dell’integrità e della presenza dei documenti richiesti nel bando di gara ovvero della lettera di invito.

Tale prerogativa compete alla commissione in via generale, è altresì vero – sempre che sia stato specificato nel bando di gara o atto omologo – che la stazione appaltante possa assegnare tale incombenza ad un seggio di gara presieduto dal RUP o da soggetto da questo incaricato.

Qualora tale compito venga affidato alla commissione (e ciò vale anche nel caso in cui venga assegnato ad un seggio), il collegio predisporrà un apposito verbale delle operazioni con le ammissioni/esclusioni rimettendolo al  RUP per l’adozione, previo controllo, dei provvedimenti conseguenti.

Da notare che il recentissimo decreto legge n. 32/2019 ha profondamente modificato l’articolo 29 del codice dei contratti abrogando le disposizioni che esigevano la pubblicazione dei provvedimenti di esclusione/ammissione nel sito della stazione appaltante (amministrazione trasparente) entro due giorni dall’adozione per far decorrere i termini del c.d. rito superaccelerato (impugnazione degli atti entro trenta giorni). Ora tale dinamica, a far data dal 19 aprile 2019 è stata soppressa.

2.         in una o più sedute riservate, o lavorando da remoto attraverso uno specifico canale telematico che assicuri l’autenticità nonché la riservatezza delle comunicazioni, la commissione è tenuta a valutare le offerte tecniche con conseguente assegnazione dei relativi punteggi applicando i criteri e le formule indicati nel bando o nella lettera di invito;

Tali operazioni, evidentemente, di importanza cruciale sono oggetto di controllo dal RUP che, secondo la giurisprudenza, è tenuto ad entrare nel merito delle operazioni verificando non solo l’aspetto formale.

Questa forma di controllo è sostanziale, nel senso che se il responsabile unico del procedimento si avvedesse di errori commessi (sia nella fase di valutazione) sia nella stessa fase di applicazione dei criteri è tenuto a segnalare formalmente tali criticità alla stessa commissione di gara non potendo adottare provvedimenti in sostituzione del collegio.

E’ molto importante che il RUP non si ingerisca nei compiti della commissione in quanto, in questa fase, la sua funzione – si ripete – è di mero controllo. Ecco perché sarebbe opportuno che il RUP rivestisse, più che il ruolo di commissario, il ruolo di segretario verbalizzante dei lavori della commissione in modo da segnalare in tempo reale ogni possibile deviazione dalle indicazioni declinate nel bando di gara o atto omologo.  

3.         successivamente, in seduta pubblica, la commissione è tenuta a dare lettura dei punteggi attribuiti alle singole offerte tecniche, procedendo alla apertura delle buste contenenti le offerte economiche e, data lettura dei ribassi espressi in lettere e delle riduzioni di ciascuna di esse;

4.         di seguito, la commissione, procede alla individuazione delle offerte che superano la soglia di anomalia di cui all’art. 97, comma 3 del codice dei contratti pubblici ovvero indica al RUP le offerte che, secondo quanto previsto dall’art. 97, comma 6 del codice dei contratti pubblici (e quindi in relazione ai minimi salariali o in tema di oneri della sicurezza) appaiono, sulla base di elementi specifici, potenzialmente anomale, ferma restando la facoltà del RUP di decidere al riguardo.

Il recentissimo decreto legge n. 32/2019 ha profondamente modificato l’articolo 29 del codice dei contratti abrogando le disposizioni che esigevano la pubblicazione dei provvedimenti di esclusione/ammissione nel sito della stazione appaltante (amministrazione trasparente) entro due giorni dall’adozione per far decorrere i termini del c.d. rito superaccelerato (impugnazione degli atti entro trenta giorni). Ora tale dinamica, a far data dal 19 aprile 2019 è stata soppressa.

4. I compiti di controllo del RUP

La fase cruciale del procedimento di assegnazione dell’appalto quindi – ovvero la valutazione delle offerte tecnico/economiche – è rimessa esclusivamente alla commissione di gara (cfr. Tar Lombardia, Brescia, sez. II, n. 906/2018). Sul potere “consumato” da parte del collegio deve esplicitarsi, però, la funzione di controllo e  verifica da parte del RUP.

Questa distinzione è, ovviamente, fondamentale e in nessun modo la stazione appaltante può apportarvi delle deroghe. Anche qualora assegnasse dei compiti di amministrazione attiva al collegio (almeno nel periodo transitorio) è opportuno che su questi mantenga ferma la prerogativa del controllo da parte del responsabile unico del procedimento.     

In questo senso, abbastanza chiaramente, si è espresso il Consiglio di Stato, sez. V, con la sentenza n. 5863/2018.

Come si diceva sopra, la fase di competenza della commissione di gara, nel momento in cui giunge alla individuazione di ipotesi potenziale anomalia si “sospende” con invio degli atti al RUP ai fini delle valutazioni necessarie sulla congruità/correttezza delle offerte.

A tal proposito, l’ANAC – sia con le linee guida sia con i bandi tipo – ma la stessa giurisprudenza, è assodato che il compito di valutare la potenziale anomalia è rimessa al responsabile unico del procedimento.

L’assegnazione di tale incombenza alla commissione di gara, a parere di chi scrive, potrebbe risultare pericolosa (ed è meglio evitarla). E’ forse ammissibile nel periodo transitorio e sempre che il bando lo chiarisca, ma – sotto il profilo pratico/operativo – è bene che tali competenze rimangano in capo al RUP che è tenuto anche ad adottare i provvedimenti di esclusione e/o comunque ad esercitare il correlato potere con la predisposizione della proposta al proprio responsabile del servizio (nel caso, ad esempio degli enti locali, in cui il RUP non coincida con il dirigente/responsabile del servizio).

5. La proposta di aggiudicazione         

L’operato della commissione di gara si esaurisce, quindi, “soltanto con l’approvazione del suo operato da parte dei competenti organi dell’amministrazione appaltante, mediante adozione del provvedimento di aggiudicazione” (in questo senso la sentenza del Tar Lazio,Roma sez. II-ter n. 5613/2017).

Fino a quando non intervenga tale approvazione la commissione rimane “titolare” di poteri di controllo, ritiro dei propri atti/operazioni compiute.

Il controllo, come si diceva, è esercitato dal RUP che è tenuto a predisporre la proposta formale di aggiudicazione dell’appalto al proprio responsabile di servizio (sempre che non coincida con questo soggetto).

Nella fase di redazione della proposta, quindi, sarà tenuto a svolgere ogni tipo di controllo anche nel merito sulle operazioni compiute dall’organo collegiale. Non può, come detto, adottare però atti che incidano sulle prerogative della commissione ad esempio non potrebbe riformulare la valutazione e/o dichiarare non aggiudicatario il soggetto che, secondo la commissione, risulti tale.

Il controllo del RUP può essere assimilato, piuttosto, ad una sorta di controllo di legittimità sull’operato della commissione e, in caso di deviazione dal modello teorico che il collegio è tenuto a seguire, dovrà limitarsi a reinviare gli atti allo stesso evidenziando le perplessità e/o gli errori potenziali riscontrati.

A questo rinvio, la commissione dovrà valutare/decidere come “replicare”. In caso di conferma del proprio operato e del mantenimento da parte del RUP della propria posizione è chiaro che arbitro del procedimento è direttamente il dirigente/responsabile del servizio che dovrà adottare la decisione finale.

L’atto “conclusivo” del procedimento, pertanto, è l’atto che compete al RUP ovvero la proposta di aggiudicazione o di non aggiudicazione, per il proprio dirigente/responsabile del servizio. Atto che un volta confermato (con determina di aggiudicazione) ha il valore dell’aggiudicazione pur non ancora efficace considerato il condizionamento (dell’efficacia) alla verifica sul possesso dei requisiti generali e speciali richiesti, eventualmente, dalla stazione appaltante. Controllo, naturalmente, che compete al RUP.     

L’operato della commissione di gara si esaurisce, quindi, “soltanto con l’approvazione del suo operato da parte dei competenti organi dell’amministrazione appaltante, mediante adozione del provvedimento di aggiudicazione” (in questo senso la sentenza del Tar Lazio,Roma sez. II-ter n. 5613/2017).