Definizione della graduatoria in caso di offerta anomala e di carenza dei requisiti di partecipazione. Effetti a confronto, ragioni giuridiche ed orientamenti giurisprudenziali

Presupposti ed effetti della verifica di anomalia negli esiti di gara

La verifica dell’anomalia dell’offerta è imposta dal legislatore comunitario al fine di evitare che “le imprese facciano luogo ad offerte economicamente incongrue ed in conseguenza non siano poi in grado di assicurare il livello qualitativo e quantitativo delle prestazioni nella successiva fase di esecuzione del contratto” (T.A.R. Friuli Venezia Giulia 22 maggio 2004 n. 283).

Con la verifica dell’anomalia di un’offerta economica, prima della definizione dell’aggiudicazione provvisoria e della graduatoria di merito, l’Amministrazione, mediante il sub procedimento da esperirsi, accerta  l’attendibilità e serietà della proposta tenendo conto di quel valore, che è unico ed utile per tutta la procedura di anomalia. La verifica di anomalia dell’offerta costituisce  quindi un sub-procedimento formalmente distinto rispetto al procedimento di evidenza pubblica di selezione della migliore offerta, traducendosi in un’indagine di contenuto tecnico-economico, finalizzata ad evitare l’aggiudicazione “a prezzi tali da non garantire la qualità del lavoro, fornitura o servizio oggetto dell’affidamento” (TAR Brescia, Sezione II – Sentenza 13/05/2011 n. 693).

La finalità della verifica dell’anomalia, in termini di accertamento sull’attendibilità e correttezza dell’offerta, non è solo chiarita dalla norma, ma anche dalla giurisprudenza consolidata in materia. Gli esiti dell’attività di accertamento non comportano la riparametrazione dei punteggi, in caso di esclusione per esito negativo dell’indagine, ma l’aggiudicazione al soggetto la cui offerta risulta essere la migliore .

Il dispiegarsi di più sub procedimenti non è, infatti, previsto dalla norma, data la  fissazione di un meccanismo  di individuazione della soglia, “al di sopra della quale per presunzione di legge vi è concreta possibilità di essere in presenza di offerte anomale, in quanto tali da verificarsi prima della loro esclusione” (cfr. Tar Puglia 2006).

A riguardo ha osservato il T.A.R. Puglia “che anche il combinato disposto degli art. 86 e 88 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti) individua un’unica scansione temporale e sub-procedimentale per la determinazione della soglia di anomalia delle offerte, con ciò recependo un chiaro indirizzo giurisprudenziale” (T.A.R. Friuli Venezia Giulia, 22 maggio 2004, n. 283 e T.A.R. Lazio, Roma Sez. III, 4 novembre 2003, n. 9435). Questo lo si rileva dal combinato disposto degli art. 86 e 88 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 che individua in un unico momento la determinazione della soglia di anomalia delle offerte, sia pure offrendo la possibilità per le stazioni appaltanti ” di valutare la congruità di ogni altra offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa” (art. 86 comma 3).

La rideterminazione della soglia di anomalia, esaminata  di seguito nel presente lavoro, viene posta in essere, invece, quando l’impresa aggiudicataria non fornisca la prova dei requisiti a conferma delle dichiarazioni sostitutive rese e venga, dunque, esclusa con connessa escussione della cauzione provvisoria e segnalazione all’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici.

Requisiti non dimostrati ed effetti sulla graduatoria

La verifica dei requisiti ha come finalità quella di accertare l’idoneità dei candidati rispetto alla capacità morale e tecnica di contrarre con l’Amministrazione e di eseguire la prestazione. Qualora il candidato – od offerente – non dimostri i requisiti autodichiarati in fase di gara, il medesimo sarà escluso dalla procedura e le Amministrazioni dovranno, conseguentemente, adottare distinte soluzioni, come esposto dalle seguente sentenza:

…”nessuna norma impone di rifare il conteggio dei punti dell’offerta economica

quando la procedura è ormai conclusa con l’aggiudicazione provvisoria della gara; anzi è previsto che la valutazione dell’efficacia di quella aggiudicazione sia subordinata a determinati accertamenti; in caso di esito negativo, la stazione appaltante è tenuta ad aggiudicare alla seconda classificata – in una fase conclusiva del procedimento -e ciò per un principio di economia degli atti e delle procedure, di concentrazione delle operazioni di gara, nonché per l’interesse pubblico alla sollecita conclusione delle procedure selettive.

(Tuttavia, la rideterminazione dei punteggi, è da adottare, secondo alcuna giurisprudenza, nel caso di criteri di valutazione che prevedano meccanismi ponderali di valutazione).

Soltanto ove sia il primo che il secondo classificato risultino carenti dei requisiti prescritti, da accertarsi nel momento conclusivo della gara, la stazione appaltante è tenuta a formare una nuova graduatoria con l’esclusione dei primi due (Consiglio di Stato sez.VI 17/9/2009 n. 5583)”.

L’art. 48, comma 2 del 163/2006 recita:

“La richiesta di cui al comma 1 – in merito alle dichiarazioni da comprovare – e’, altresì, inoltrata, entro dieci giorni dalla conclusione delle operazioni di gara, anche all’aggiudicatario e al concorrente che segue in graduatoria, qualora gli stessi non siano compresi fra i concorrenti sorteggiati, e nel caso in cui essi non forniscano la prova o non confermino le loro dichiarazioni si applicano le suddette sanzioni e si procede alla determinazione della nuova soglia di anomalia dell’offerta e alla conseguente eventuale nuova aggiudicazione”.

Il disposto dell’articolo 48, prevede l’obbligo in capo alla Stazione Appaltante di rideterminare la soglia di anomalia solo quando, a seguito della verifica dei requisiti speciali posseduti dall’aggiudicatario provvisorio e dall’impresa seconda qualificatasi, entrambi i concorrenti siano risultati sprovvisti di tali requisiti; mentre qualora la carenza emersa sia limitata all’impresa aggiudicataria, il contratto spetta al concorrente che segue in graduatoria. La stazione appaltante è quindi tenuta a rideterminare la soglia di anomalia solo quando entrambi i concorrenti siano risultati sprovvisti di tali requisiti.

Questa interpretazione è la più corretta in considerazione del dato testuale della norma, che adopera la forma plurale, nel senso che “si applicano le suddette sanzioni e si procede alla determinazione della nuova soglia di anomalia dell’offerta ed alla conseguente nuova aggiudicazione” quando l’aggiudicatario provvisorio e il concorrente che segue in graduatoria “non forniscano la prova o non confermino le loro dichiarazioni”.

(L’eventuale scelta di procedere alla rideterminazione della soglia di anomalia per il solo fatto che alcuni concorrenti sorteggiati non dimostrano di possedere i requisiti generali richiesti si pone invece in contrasto con il disposto dell’articolo 48 – Parere AVCP n. 82 del 30/07/2009).

Giurisprudenza affermata (Cons. St., Sez. V, 13 marzo 2006, n. 1286; Cons. St., Sez. IV, 17 settembre 2007, n. 4840) definisce l’indirizzo, come visto, secondo cui la stazione appaltante deve procedere alla determinazione della nuova soglia di anomalia dell’offerta solo quando entrambi i concorrenti classificatasi ai primi due posti nella graduatoria provvisoria non forniscano la prova o non confermino le loro dichiarazioni; “nell’ipotesi di verifica risoltasi negativamente per entrambi sarà possibile procedere alla loro esclusione e, conseguentemente, alla determinazione della nuova soglia di anomalia ed alla nuova, eventuale, aggiudicazione” (Cons. St., Sez. VI, 5 settembre 2005, n. 4512).   

Esclusione di un concorrente in una fase successiva alla valutazione dell’offerta tecnica. Esclusione di un concorrente per vizio nell’offerta economica

Il Consiglio di Stato con pronuncia n. 3257 del 2011 ha affermato che, conformemente ad altro analogo precedente, in cui è stato rilevato che “in caso di necessità di escludere un concorrente da un gara, in cui i punteggi sono stati attribuiti con il sistema del confronto a coppie,… l’esclusione di un concorrente non determina la sola espulsione di quel concorrente dalla graduatoria già formata, ma impone anche che, i confronti a coppie riguardanti il concorrente escluso, non siano considerati.

Secondo un parere dell’ A.V.C.P n. 177 del 24/10/2012, l’Amministrazione “non solo può disporre la riapertura della gara d’appalto dopo che sia intervenuta l’aggiudicazione provvisoria, qualora la ritenga sotto qualsiasi aspetto affetta da irregolarità, ma può altresì procedere all’annullamento degli atti di aggiudicazione provvisoria – con conseguente riformulazione della graduatoria – anche in via implicita e senza obbligo di fornire particolare motivazione, attesa l’assenza, nei soggetti interessati, di posizioni giuridiche consolidate (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 18 marzo 2003, n. 1417)”.
Può ritenersi legittima, quindi, la riapertura del procedimento, ad esempio, con l’esclusione delle ditte che non hanno raggiunto il punteggio tecnico-qualitativo minimo necessario per potere accedere alla successiva fase della valutazione economica dell’offerta, con la conseguente, riformulazione della graduatoria.

Anche il vizio sostanziale riscontrato nell’offerta economica, accertato ex post rispetto all’adozione della relativa graduatoria provvisoria, comporta la rivisitazione degli esiti di gara e la riformulazione dei punteggi e della relativa graduatoria di merito,  a fronte di quell’ espulsione. 

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Redazione MediAppalti

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