Decreto “Sblocca cantieri” e modifiche al Codice dei contratti pubblici

Premesse

Il Consiglio dei ministri del 20 marzo 2019 ha approvato – ma “salvo intese” – il testo del futuro Decreto Legge recante “Disposizioni urgenti per il rilancio del settore dei contratti pubblici e misure per l’accelerazione degli interventi infrastrutturali,norme per la semplificazione dell’attività edilizia in generale e scolastica in particolare e misure per eventi calamitosi”: troppe misure o troppo poco incisive?

1. Il testo “approvato” dal Consiglio dei ministri del 20 marzo 2019

Il Consiglio dei ministri del 20 marzo 2019 ha approvato – con la formula “salvo intese” – il testo di Decreto Legge recante “Disposizioni urgenti per il rilancio del settore dei contratti pubblici e misure per l’accelerazione degli interventi infrastrutturali”.

Il testo portato in approvazione, le cui bozze erano comunque circolate su alcuni siti specializzati (con tanto di nota accompagnatoria della Presidenza del Consiglio dei Ministri) è frutto di un lungo dibattito all’interno del Governo, acceso anche dalle recenti prese di posizione sull’”infrastruttura – simbolo” degli interventi afflitti da annosi blocchi, la T.A.V. Torino-Lione, pertanto ribattezzato “Sblocca Cantieri”.

Ufficialmente il Governo, sul proprio portale istituzionale, ha comunicato che “Il Consiglio dei Ministri, su proposta del Presidente Giuseppe Conte, del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti Danilo Toninelli e del Ministro dello sviluppo economico Luigi Di Maio, ha approvato un decreto-legge che introduce disposizioni urgenti per il rilancio del settore dei contratti pubblici e misure per l’accelerazione degli interventi infrastrutturali, norme per la semplificazione dell’attività edilizia in generale e scolastica in particolare e misure per eventi calamitosi”, ma data la consueta (e quanto mai discutibile, sotto il profilo del procedimento di approvazione normativa) formula del “salvo intese”, ne è stata ritardata la pubblicazione.

Di fatto, quindi, dal Consiglio dei Ministri del 20 marzo 2019 non è uscito un testo approvato, sulla cui base costruire il tanto atteso decreto legge (c.d. “Sblocca-cantieri”), ma lo stesso testo circolato nell’immediatezza della riunione – ufficialmente “approvato”, ma sul quale la “riserva di intese” ha impedito l’ufficializzazione. In pratica, la formula sta ad indicare che il disegno di legge potrà subire ulteriori “ritocchi”, anche dopo l’”approvazione” da parte del Consiglio dei Ministri, cioè prima di diventare un vero e proprio Decreto Legge.

Successivamente, notizie di stampa hanno circolarizzato la notizia di ulteriori modifiche apportate al testo, prima della pubblicazione, da ultimo in data 2 aprile.

2. Lo Sblocca-cantieri e le norme in materia di appalti pubblici: un coordinamento difficile

Il testo di Decreto legge è composto di cinque articoli: 1) “modifiche al codice dei contratti pubblici”, 2) “disposizioni sulle procedure di affidamento in caso di crisi di impresa”, 2 bis “misure per il partenariato pubblico-privato”, 3) “disposizioni in materia di semplificazione della disciplina degli interventi strutturali in zone sismiche” e 4) “commissari straordinari, interventi sostitutivi e responsabilità erariali”; ove, naturalmente, i primi quattro sono quelli che hanno creato la maggior parte delle dissonanze all’interno del Governo.

La tecnica normativa è quella di inserire modifiche alle disposizioni vigenti, cercando così di trasformare diversi istituti in chiave di maggior semplificazione, attraverso l’aggiunta/rimaneggiamento di articoli e commi, ma con il rischio, sempre in agguato, di perdere di vista la sintesi e la coerenza interna dei testi normativi così interpolati e senza un vero e proprio programma organico di riforma. Insomma, una sorta di patchwork che si innesta su un corpus normativo già problematico, nel tentativo di smussare le asperità che riducono la crescita economica, ma privo di un disegno strategico di base, quindi senza armonizzarsi in un contesto economico/sociale che si muova in senso solidale alla norma[1].

La sensazione, poi, è quella di voler riunire, in un unico atto normativo “emergenziale”, troppe modifiche ai testi normativi vigenti, assai eterogenei tra loro (secondo un clichè già collaudato, ad esempio, per le disposizioni relative alla legge europea): con la conseguenza di veder frustrate le novelle tanto annunciate ed attese. 

Qualche dubbio, in realtà, ben poteva discendere dalle polemiche scambiate “a mezzo stampa” alla vigilia della riunione del Consiglio dei Ministri: prima fra tutte quella di voler far traghettare, con lo Sblocca-cantieri, anche un impopolare condono edilizio – cioè una norma che con le “grandi opere” poco ha a che vedere –, subito seguita dalla proposta di gestire le crisi delle grandi opere infrastrutturali tramite commissari straordinari plenipotenziari, censurata per le temute deroghe alla trasparenza amministrativa (allarme, poi,“rientrato” a seguito delle modifiche delle ultime ore, con cui vengono, comunque, posti limiti ai poteri programmatori e di spesa dei Commissari).

Dunque, nella consapevolezza che qualcosa possa ancora cambiare, rispetto al testo approdato in Consiglio dei Ministri, è interessante esaminare il gruppo di norme che – riunite nell’articolo 1 – si propone di intervenire sull’attuale formulazione del Codice dei contratti pubblici, introducendo alcuni correttivi in termini di semplificazione delle procedure, con l’obiettivo di “rilanciare” gli appalti pubblici e – appunto – “sbloccare” i cantieri di infrastrutture in annoso affanno.

Rispetto all’articolo 1, dunque, devono leggersi come deroghe le disposizioni in materia di gestione commissariale delle emergenze, di cui all’art. 4, così come le norme in materia di costruzioni in zone sismiche – che nell’intento del Governo avrebbero dovuto modificate il “Testo Unico per l’Edilizia” (il DPR n. 380/2001) –, raccolte nell’articolo 3; invece, le previsioni contenute nell’articolo 2, relative agli affidamenti effettuati a favore di imprese in stato di crisi, devono armonizzarsi non solo con il D.Lgs. n. 50/2016, ma anche con quanto previsto dal D.Lgs. n. 14/2019 recante il “Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza”, in particolare le norme di coordinamento con il codice dei contratti pubblici, di cui all’art 372. Infine, appare quanto meno peculiare, dal punto di vista sistematico, la scelta del Legislatore di collocare nell’articolo “2 bis” le disposizioni con cuisi amplialo spettro dei soggetti che possono presentare proposte di project financing ad iniziativa “privata” (tra l’altro, inserendovi anche gli Enti previdenziali), di cui all’art. 183, comma 15 del Codice dei contratti pubblici; tale norma, infatti, ratione materiae sarebbe stata meglio collocata come art. “1 bis”, ovvero proprio nel contesto dell’art. 1 dedicato al Codice dei Contratti Pubblici.

Ciò detto – tenuto conto dell’inserimento in un unico Decreto Legge di  un gruppo così eterogeneo di novelle -, si procederà all’esame delle più importanti innovazioni introdotte con lo Sblocca-cantieri, nell’ambito del Codice dei contratti pubblici.

3. Il ritorno del Regolamento e l’abbandono della soft law e le “innovazioni” contenute nella disciplina transitoria

Diverse e variegate sono le modifiche proposte, rispetto all’attuale Codice dei Contratti pubblici: tra esse, si ricorda la soppressione dell’Albo Nazionale obbligatorio dei soggetti che posso ricoprire il ruolo di Direttore dei Lavori e di Collaudatore, l’innalzamento da 10 a 15 anni per la valutazione dei requisiti ai fini SOA, la sanzione dell’esclusione per i concorrenti che non abbiano ottemperato agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali non definitivamente accertati, l’estensione del criterio di aggiudicazione al prezzo più basso, che sarà previsto come regola – salvo motivata eccezione della stazione appaltante -, l’utilizzo di formulari standard, in luogo del DGUE, per i soggetti che gestiscono mercati elettronici ovvero che istituiscono o gestiscono un sistema dinamico di acquisizione per lavori, servizi e forniture – ritornando al DGUE solo durante la fase del confronto competitivo per richiedere eventuali informazioni, afferenti la specifica procedura, ulteriori a quelle già acquisite in fase di abilitazione o ammissione – e, non ultima, la facoltà per le stazioni appaltanti (se specificamente prevista nel bando di gara o nell’avviso con cui si indice la procedura) di decidere che le offerte siano esaminate prima della verifica della documentazione relativa al possesso dei requisiti di carattere generale e di quelli di idoneità e di capacità degli offerenti.

Nell’ultima versione disponibile del testo normativo, poi, risulta espunta la disposizione che istituiva “a regime” le semplificazioni in materia di affidamento dei lavori pubblici introdotte dall’art. 1, comma 912 della Legge 30 dicembre 2018, n. 145. Più precisamente, (all’art. 1, punto hh) n. 2) la disposizione della Finanziaria viene cancellata dall’art. 36, ma vengono comunque previste altre semplificazioni(art. 1, lett. f) dello Sblocca-cantieri). Così, l’art. 36, comma 2, lett. c) del Codice verrebbe soppresso e la lettera b) modificata nel senso di prevedere la procedura negoziata anche per l’affidamento di lavori sino a 200.000 euro (fermo il limite della soglia comunitaria per servizi e forniture), previa consultazione di almeno tre operatori; alla lettere d), infine, si prevede che l’affidamento possa essere effettuato : “per i lavori di importo pari o superiore a 200.00 euro e fino alle soglie di cui all’articolo 35 mediante ricorso alle procedure di cui all’articolo 60, fatto salvo quanto previsto dall’articolo 97, comma 8.”.

In ogni caso, comunque, la modifica senz’altro più eclatante è quella che prevede il ritorno al Regolamento attuativo – il DPR n. 207/2010, in realtà, non è mai andato definitivamente “in pensione” -, a discapito del sistema di soft law, che verrebbe(anch’esso, progressivamente) abbandonato.

Si arena, così, uno dei tratti distintivi del codice dei contratti pubblici, che ne definiva l’innovatività rispetto al dualismo (codice/decreto attuativo) delle precedenti norme in materia di appalti pubblici.

Per la verità, il sistema di soft law non è mai stato completamente attuato (basti pensare al Decreto sulla progettazione, mai emanato) ed, inoltre, là dove si è concretizzato in provvedimenti quali le Linee Guida, ha prodotto disposizioni sulla cui portata precettiva il Consiglio di Stato ha spesso posto limiti. Il ritorno al Regolamento, dunque, dovrebbe riportare in un unico testo a carattere normativo (ovviamente, secondario – il che potrebbe produrre qualche problema di coordinamento con le norme primarie che sono prive di disciplina-quadro da dettagliare attraverso la regolamentazione -) la disciplina delle tematiche più strettamente tecniche, soprattutto per quanto concerne la fase preparatoria delle gare e quella esecutiva dei contratti pubblici.

La previsione di un nuovo Regolamento – stavolta, da formalizzarsi tramite un Decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri – è contenuta, sostanzialmente, nella norma di chiusura dello Sblocca-cantieri. Infatti, laddove l’art. 1 è costellato di riferimenti al “Regolamento di cui all’art. 216, comma 27 octies” – inducendo il lettore a chiedersi con curiosità crescente quale sia tale Regolamento (giacché, ad oggi, l’art. 216 D.Lgs. n. 50/2016 si ferma al comma 27 septies) – finalmente l’arcano si risolve al comma hh) n. 8, dove si prevede, appunto, l’emanazione di un nuovo Regolamento, regolandone anche la disciplina transitoria. L’emanando Regolamento disciplinerà vari settori: si possono valutare andando, a ritroso, a rileggere l’art. 1, evidenziando tutte le disposizioni in cui è richiamato il “Regolamento di cui all’art. 216, comma 27 octies”. In sintesi, esso recherà le disposizioni attuative ed esecutive del  codice, in particolare nelle seguenti materie: a) nomina, ruolo e compiti del responsabile del procedimento; b) progettazione di lavori, servizi e forniture, e verifica del progetto; c) sistema di qualificazione e requisiti degli esecutori di lavori – in particolare i consorzi – e dei contraenti generali; d) procedure di affidamento e realizzazione dei contratti di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie comunitarie;  e) direzione dei lavori e dell’esecuzione;  f) esecuzione dei contratti di lavori, servizi e forniture, contabilità, sospensioni e penali; g) collaudo e verifica di conformità; h) requisiti degli operatori economici per l’affidamento dei servizi di architettura ed ingegneria; i) lavori riguardanti i beni culturali.

Tale previsione, dunque, è inserita nella disciplina transitoria del Codice vigente, inserendosi così tra le fonti regolatrici della materia dei contratti pubblici al posto del D.P.R n. 207/2010.

Parte dei commentatori, perciò, a fronte dello scetticismo per i tempi (plausibilmente lunghi) dell’emanazione di un nuovo Regolamento, hanno già ipotizzato la reviviscenza tout court del D.P.R. n. 207/2010, almeno per le parti ad oggi non regolate dalle Linee guida e dai Decreti ministeriali attuativi già emanati.  … Difatti a disciplina transitoria prevista dallo Sblocca-cantieri è assai complessa e – in luogo del rinvio al precedente Regolamento – in modo forse contraddittorio , prevede che siano massimizzati gli effetti di quella stessa soft law che si vuole sostanzialmente abbandonare, attribuendole altri 180 giorni (per ora…) di sopravvivenza.

Infatti, l’art. 216, comma 27 octies) dispone“Nelle more dell’adozione, ai sensi dell’articolo 17, comma 1, lettere a) e b), della legge 23 agosto 1988, n. 400, su proposta del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, sentita la Conferenza Stato-Regioni, di un regolamento unico recante disposizioni di esecuzione, attuazione e integrazione del presente codice, le linee guida e i decreti adottati in attuazione delle previgenti disposizioni di cui agli articoli 24, comma 2, 31, comma 5, 36, comma 7, 89, comma 11, 111, commi 1 e 2, 146, comma 4, 147, commi 1 e 2, e 150, comma 2, rimangono in vigore o restano efficaci non oltre il centottantesimo giorno successivo alla data di entrata in vigore della presente disposizione.”.

In particolare, il Regolamento di futura emanazione sostituirà le Linee guida n. 3 (sui compiti del RUP), le Linee Guida sugli Organismi di attestazione,il Decreto ministeriale sui sistemi di qualificazione (di cui all’art. 83, comma 2), il Decreto ministeriale sulle categorie super specialistiche (di cui all’art. 89, comma 11).

La “tecnica normativa” di inserire nella disciplina transitoria le novelle forse più attese evidentemente è apparsa opportuna, al Legislatore, per evitare (o almeno contenere) la soluzione di continuità rispetto al previgente Codice dei Contratti pubblici; infatti, proprio all’art. 1, lett. hh) sono inserite le novità  più attese.

Innanzitutto, all’art. 216 D.Lgs. n. 50/2016 viene aggiunto il comma 1ter, che recita: “Per gli interventi di cui al comma 1-bis, le varianti da apportare al progetto definitivo approvato dal CIPE, sia in sede di redazione del progetto esecutivo sia in fase di realizzazione delle opere, sono approvate esclusivamente dal soggetto aggiudicatore qualora non superino del 30% cinquanta per cento il valore del progetto approvato; in caso contrario sono approvate dal CIPE.”, così consentendo per le c.d. “infrastrutture strategiche” l’approvazione di varianti assai “sostanziose” (il 50%, invece del 30%) senza necessità di interpellare il CIPE – quindi, in termini più rapidi -.

Inoltre, sempre all’art. 216 D.Lgs. n. 50/2016 vengono soppressi il terzo e quarto periodo del comma 4 (lasciando la strada aperta alle semplificazioni in materia di lavori di manutenzione, di cui si dirà infra) e viene aggiunto, al comma 4 bis, l’inciso: “Il divieto di cui all’articolo 59, comma 1, quarto periodo, non si applica altresì per le opere i cui progetti definitivi siano approvati dall’organo competente entro il 31 dicembre 2020, con pubblicazione del bando entro i successivi dodici mesi. Il soggetto incaricato della predisposizione del progetto esecutivo non può assumere le funzioni di direttore dei lavori in relazione al medesimo appalto.”, così estendendo sino a fine 2020 il ricorso all’appalto integrato – che a questo punto riacquista la sua legittimità nell’ambito dei contratti di lavori pubblici, rispondendo positivamente alle esigenze delle piccole stazioni appaltanti e, del pari, a quelle delle associazioni rappresentative dei progettisti –.

Infine, lo Sblocca-cantieri si occupa anche della vexata quaestio delle concessioni autostradali e, sostituendo l’attuale comma 27 sexies dell’art. 216 del Codice, dispone: “Per le concessioni autostradali già scadute o in scadenza entro trentasei mesi dalla data di entrata in vigore della presente disposizione, e il cui i bando è pubblicato entro il 31 dicembre 2019, il concedente può avviare le procedure di gara per l’affidamento della concessione anche sulla base del solo fabbisogno predisposto dal medesimo concedente, limitatamente agli interventi di messa in sicurezza dell’infrastruttura esistente”:con questa previsione, il Legislatore si affida alle valutazioni tecniche operate dai concessionari uscenti quanto meno per gli interventi – ritenuti urgenti – di messa in sicurezza.

4. La centralità della progettazione: incentivi alla P.A. e pagamento dei progettisti

Lo Sblocca-cantieri contiene anche norme che esaltano l’impianto dell’attuale codice: in particolare, quelle relative alla centralità della progettazione, qui declinata sotto la duplice forma di incentivi alla progettazione interna alla P.A. e di garanzia del pagamento del progettista, nonché alla previsione – del tutto innovativa (e forse anche troppo ottimista) – di retrocedere al progetto di fattibilità tecnica ed economica l’avvio delle procedure espropriative, con chiaro intento acceleratorio.

Si propone, infatti, non solo di devolvere al futuro Regolamento la definizione dei livelli di progettazione, ma al comma 1, lett. b), di modificare l’art. 23 del Codice inserendo una nuova versione del comma 3 bis e del comma 5 ed aggiungendo il comma 11 bis.

Il nuovo comma 3bis, in un’ottica di semplificazione, prevede che le opere di “manutenzione ordinaria e straordinaria, ad esclusione degli interventi di manutenzione straordinaria che prevedono il rinnovo o la sostituzione di parti strutturali delle opere o di impianti, possono essere affidati, nel rispetto delle procedure di scelta del contraente previste dal presente codice, sulla base del progetto definitivo costituito almeno da una relazione generale, dall’elenco dei prezzi unitari delle lavorazioni previste, dal computo metrico-estimativo, dal piano di sicurezza e di coordinamento con l’individuazione analitica dei costi della sicurezza da non assoggettare a ribasso.”, prescindendo, quindi, dalla redazione ed approvazione del progetto esecutivo.

Il comma 5 si occupa del progetto di fattibilità tecnica ed economica, esaltandone la funzione programmatoria, soprattutto sotto l’aspetto economico, e dispone che esso “individua, tra più soluzioni, quella che presenta il miglior rapporto tra costi e benefici per la collettività, in relazione alle specifiche esigenze da soddisfare e prestazioni da fornire. Per i lavori pubblici di importo pari o superiore alla soglia di cui all’articolo 35 anche ai fini della programmazione … nonché per l’espletamento delle procedure di dibattito pubblico … e per i concorsi di progettazione e di idee … il progetto di fattibilità è preceduto dal documento di fattibilità delle alternative progettuali … Resta ferma la facoltà della stazione appaltante di richiedere la redazione del documento di fattibilità delle alternative progettuali anche per lavori pubblici di importo inferiore alla soglia di cui all’articolo 35. Nel progetto di fattibilità tecnico ed economica, il progettista sviluppa, nel rispetto del quadro esigenziale, tutte le indagini e gli studi necessari per la definizione degli aspetti di cui al comma 1, nonché gli elaborati grafici per l’individuazione delle caratteristiche dimensionali, volumetriche, tipologiche, funzionali e tecnologiche dei lavori da realizzare e le relative stime economiche, secondo le modalità previste nel decreto di cui al comma 3, ivi compresa la scelta in merito alla possibile suddivisione in lotti funzionali.”

A questo punto, il progetto di fattibilità tecnica ed economica, assume la concretezza necessaria tale per cui “deve consentire, ove necessario, l’avvio della procedura espropriativa.”: in tal senso, si retrocede alla fase progettuale preliminare il dettaglio che prima era proprio del progetto definitivo (spesso, del progetto esecutivo), così pensando di poter avviare sin dalle prime fasi progettuali l’iter urbanistico ed espropriativo (approvazione, imposizione del vincolo e dichiarazione di pubblica utilità) e la corretta programmazione dei costi dell’opera – riducendo, in previsione, il ricorso alle varianti -.

A questa norma, così stringente per la stazione appaltante, risponde sul fronte dei concorrenti la nuova formulazione dell’art. 59, ove si prevede che: “I requisiti minimi per lo svolgimento della progettazione oggetto del contratto sono previsti nei documenti di gara nel rispetto del presente codice e del decreto di cui all’articolo 216, comma 27-octies; detti requisiti sono posseduti dalle imprese attestate per prestazioni di sola costruzione attraverso un progettista raggruppato o indicato in sede di offerta, in grado di dimostrarli, scelto tra i soggetti di cui all’articolo 46, comma 1; le imprese attestate per prestazioni di progettazione e costruzione documentano i requisiti per lo svolgimento della progettazione esecutiva laddove i predetti requisiti non siano dimostrati dal proprio staff di progettazione.”

Il comma 11 bis dell’art. 23, inoltre, dispone che“Tra le spese tecniche da prevedere nel quadro economico di ciascun intervento sono comprese le spese di carattere strumentale sostenute dalle amministrazioni aggiudicatrici in relazione all’intervento.”.

In tal modo, appare quasi come un naturale corollario il nuovo comma 1ter dell’art. 59, ove si prevede: “Nei casi in cui in cui l’operatore economico si avvalga di uno o più soggetti qualificati alla realizzazione del progetto, la stazione appaltante indica nei documenti di gara le modalità per la corresponsione diretta al progettista della quota del compenso corrispondente agli oneri di progettazione indicati espressamente in sede di offerta, al netto del ribasso d’asta, previa approvazione del progetto e previa presentazione dei relativi documenti fiscali del progettista indicato o raggruppato.”.

La centralità della progettazione, tuttavia, esplica i suoi effetti anche per la stazione appaltante; l’art. 113, comma 2, infatti, va proprio nel senso di incentivare i progettisti “interni” – con ciò evocando una sorta di anticoncorrenzialità – per questo, questa disposizione è una delle norme più criticate dello Sblocca-cantieri –. Essa prevede, in particolare, che l’incentivo previsto dalla norma si applichi anche “per le attività di progettazione, di coordinamento della sicurezza in fase di progettazione ed esecuzione, di verifica preventiva della progettazione” – attività che attualmente non sono “incentivate”.

La panoramica delle norme sulla progettazione si chiude con il consueto rinvio all’emanando Regolamento – che, ai sensi dell’art. 24, comma 2 del Codice, prende il posto del Decreto mai sinora varato -; nell’attesa del nuovo Regolamento, però, si ritorna al D.P.R. n. 207/2010, che vede rivitalizzarsi anche le norme sulla progettazione.

5. Le altre modifiche: il subappalto, le norme processuali e la verifica dell’anomalia

Infine, lo Sblocca-cantieri contiene disposizioni su alcune norme del Codice di cui era sollecitata, da parte delle associazioni di categoria, una revisione, sui temi del subappalto e della verifica dell’anomalia.

Quanto al subappalto, è stato eliminato l’obbligo di indicare la terna dei subappaltatori, mentre è stato elevato il limite al 50 percento (rispetto alla precedente soglia del 30), che rimane immutata al 30 percento per le categorie superspecialistiche (note come “SIOS”): alla reazione positiva delle Associazioni rappresentative delle Imprese qualificate come SIOS, si registra la contrapposta critica alla revisione, giudicata eccessivamente de-regolatoria – con riflessi sulla sicurezza del lavoro – da parte delle associazioni sindacali, ed ancora timida sul lato imprenditoriale, tenuto conto anche della questione pregiudiziale pendente innanzi alla Corte di Giustizia, proprio in ordine a tale limite, non contemplato dalle Direttive UE in tema di contratti pubblici.

In sede applicativa, andrà osservata con attenzione l’abrogazione del comma 4, lett. a) dell’art. 105, che ottiene l’effetto di consentire di subappaltare o attribuire in cottimo le attività anche a favore di imprese che abbiano partecipato alla gara: sarà interessante verificare, in concreto, come in questi casi si potrà distinguere e “difendere” il subappalto autentico,  rispetto ad eventuali intese anticoncorrenziali non consentite.

Va inoltre apprezzata la tutela approntata dal Legislatore verso i subappaltatori ed i cottimisti, racchiusa nell’abrogazione della lettera a) del comma 13 e nella modifica della lettera c), che hanno l’effetto di generalizzare la disciplina del pagamento diretto per tali categorie di operatori.

Altrettanta delusione sembra, poi, aver destato la modifica dell’art. 120 del Codice del processo amministrativo, il quale viene privato delle norme acceleratorie (commi 2 bis, 6 bis, 8 bis ed 11), a fronte della previsione di una facoltà, per le parti, di poter chiedere in udienza la pubblicazione anticipata del dispositivo entro due giorni.

Infine, altra modifica di rilievo è quella in materia di verifica dell’anomalia; in merito il testo esaminato dal Consiglio di Ministri prevede che: “Quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso e il numero delle offerte ammesse è pari o superiore a 15, la congruità delle offerte è valutata sulle offerte che presentano un ribasso pari o superiore ad una soglia di anomalia determinata; al fine di non rendere predeterminabili dagli offerenti i parametri di riferimento per il calcolo della soglia di anomalia, il RUP o la commissione giudicatrice procedono …“ secondo parametri matematici fissati dallo stesso Sblocca-cantieri.

Nei restanti casi, ormai residuali, in cui il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso e il numero delle offerte ammesse è inferiore a 15, la congruità delle offerte è valutata sulle offerte che presentano un ribasso pari o superiore ad una soglia di anomalia determinata; ai fini della determinazione della congruità delle offerte, al fine di non rendere predeterminabili dagli offerenti i parametri di riferimento per il calcolo della soglia di anomalia, il RUP o la commissione giudicatrice procedono come segue: a) calcolo della media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del dieci per cento, arrotondato all’unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e quelle di minor ribasso; le offerte aventi un uguale valore di ribasso sono prese in considerazione distintamente nei loro singoli valori; qualora, nell’effettuare il calcolo del dieci per cento, siano presenti una o più offerte di eguale valore rispetto alle offerte da accantonare, dette offerte sono altresì da accantonare; b) calcolo dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la media calcolata ai sensi della lettera a ); c) calcolo del rapporto tra lo scarto medio aritmetico di cui alla lettera b) e la media aritmetica di cui alla lettere a); d) se il rapporto di cui alla lettera c) è pari o inferiore a 0,15, la soglia di anomalia è pari al valore della media aritmetica di cui alla lettera a) incrementata del 20% della medesima media aritmetica); e) se il rapporto di cui alla lettera c) è superiore a 0,15 la soglia di anomalia è calcolata come somma della media aritmetica di cui alla lettera a) e dello scarto medio aritmetico di cui alla lettera b).”.

E ancora: “al fine di non rendere nel tempo predeterminabili dagli offerenti i parametri di riferimento per il calcolo della soglia di anomalia, il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti può procedere con decreto alla rideterminazione delle modalità di calcolo per l’individuazione della soglia di anomalia.”.

Tale disposizione, secondo alcune associazioni di categoria e reti professionali, appare troppo astratta nel sostituire parametri matematici a verifiche puntuali: il rischio, secondo questa tesi, sarebbe quello di privilegiare offerte di scarso pregio tecnico,studiate per evitare l’anomalia e massimizzare i risparmi di spesa, con possibili ricadute in termini di salute e sicurezza dei lavoratori.

Si tratta nel complesso di piccoli passi verso l’obiettivo di rilancio del settore delle costruzioni, che soffre da qualche anno di una inarrestabile crisi ed emorragia di imprese e di lavoratori, il cui impatto sulla crescita del PIL e sulla ripresa del settore sarà da valutare nei prossimi mesi.

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[1] In tal senso, il Comunicato dell’ANCE del 21 marzo 2019 in cui l’Associazione dei Costruttori Edili esorta il Governo ad attuare misure maggiormente incisive e, al contempo, lamenta il ritorno ad alcune norme già criticate in passato, tra cui la reintroduzione del criterio di aggiudicazione al “maggior ribasso”.