Decreto Destinazione Italia: novità in materia di appalti

1. Premesse

Nella Gazzetta Ufficiale n. 43 del 21 febbraio 2014 è stata pubblicata la Legge 21 febbraio 2014, n. 9 recante “Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 23 dicembre 2013, n. 145, recante interventi urgenti di avvio del piano «Destinazione Italia», per il contenimento delle tariffe elettriche e del gas, per la riduzione dei premi RC-auto, per l’internazionalizzazione, lo sviluppo e la digitalizzazione delle imprese, nonché misure per la realizzazione di opere pubbliche ed EXPO 2015” (di seguito per brevità “Decreto Destinazione Italia”).

La legge di conversione, che consta di un solo articolo, riporta in allegato il testo del decreto approvato il quale è formato da 15 articoli e contiene molte misure che dovranno essere attuate attraverso l’emanazione di decreti ministeriali.

Fra le diverse disposizioni del Decreto Destinazione Italia – entrato in vigore il 22 febbraio 2014 ovvero il giorno successivo a quello della sua pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale – si segnalano inter alia – per i fini di cui al presente contributo – le novità in tema di appalti pubblici apportate come modifiche e integrazioni sia in via diretta al D.Lgs. n. 163/2006 s.m.i. (di seguito anche “Codice dei Contratti Pubblici”) sia in via indiretta attraverso la mediazione di altre norme.

Nei paragrafi che seguono si passeranno, quindi, in rassegna le predette diposizioni modificative, come detto, della disciplina degli appalti pubblici del nostro ordinamento.

Il Decreto Destinazione Italia, in vigore dal 22 febbraio 2014 contiene novità anche in materia di appalti come modifiche sia in via diretta al Codice dei Contratti Pubblici sia in via indiretta attraverso la mediazione di altre norme.

2. Modifiche in via diretta al Codice dei Contratti Pubblici

Le modifiche apportate in via diretta al Codice dei Contratti Pubblici riguardano la disciplina del pagamento dei subappaltatori contenuta nell’articolo 118 dello stesso Codice dei Contratti Pubblici.

In particolare, l’articolo 13, comma 10 del Decreto Destinazione Italia, nel testo emendato in sede di conversione, prevede: ‹‹All’articolo 118 del codice di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, e successive modificazioni, sono apportate le seguenti modificazioni:

1. al comma 3, dopo il terzo periodo è aggiunto il seguente:

“Ove ricorrano condizioni di crisi di liquidità finanziaria dell’affidatario, comprovate da reiterati ritardi nei pagamenti dei subappaltatori o dei cottimisti, o anche  dei  diversi  soggetti  che eventualmente lo compongono, accertate dalla stazione appaltante, per il  contratto  di  appalto  in  corso  può  provvedersi, sentito l’affidatario, anche in deroga alle previsioni del bando di gara, al pagamento diretto alle mandanti, alle società, anche consortili, eventualmente costituite per l’esecuzione unitaria dei lavori a norma dell’articolo 93 del regolamento di cui al decreto del  Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207, nonchè al subappaltatore o al cottimista dell’importo dovuto per le  prestazioni  dagli  stessi eseguite”;

    b) dopo il comma 3 sono inseriti i seguenti:

“3-bis. È sempre consentito alla stazione appaltante, anche  per i contratti di appalto in corso, nella pendenza di procedura di concordato preventivo con continuità aziendale,  provvedere   ai pagamenti dovuti per le prestazioni eseguite dagli eventuali  diversi soggetti che costituiscano l’affidatario, quali le mandanti, e  dalle società, anche consortili, eventualmente costituite per l’esecuzione unitaria dei lavori a norma dell’articolo 93 del regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre  2010,  n.  207, dai subappaltatori e dai cottimisti, secondo le determinazioni del tribunale competente per l’ammissione alla predetta procedura.

3-ter. Nelle ipotesi di cui ai commi 3, ultimo periodo, e  3-bis, la stazione appaltante, ferme restando le  disposizioni  previste  in materia di obblighi informativi, pubblicità  e  trasparenza,  è  in ogni caso tenuta a pubblicare nel proprio sito internet istituzionale le somme liquidate con l’indicazione dei relativi beneficiari”››.

Alla luce delle suddette integrazioni al testo dell’articolo 118 del Codice dei Contratti Pubblici – rubricato “Subappalto, attività che non costituiscono subappalto e tutela del lavoro”:

• in caso di crisi di liquidità dell’impresa affidataria (“comprovata da reiterati ritardi nei pagamenti” nei confronti dei subappaltatori o cottimisti), la stazione appaltante può procedere al pagamento diretto dei subappaltatori o cottimisti anche se questa possibilità non era stata espressamente prevista dal bando. Viene, quindi, introdotto un meccanismo che, anche se non previsto in origine nel bando di gara, consente alla stazione appaltante di pagare spontaneamente i crediti maturati dai subappaltatori e dai cottimisti per le prestazioni eseguite nei confronti dell’appaltatore principale e ciò al fine di evitare che la stazione appaltante sospenda il pagamento dei successivi stati avanzamento lavori allo stesso appaltatore principale determinando inevitabili effetti anche sulla prosecuzione delle attività oggetto dell’appalto;
• viene, inoltre, raccordato l’articolo 118 del Codice dei Contratti Pubblici con la disciplina del concordato preventivo con continuità aziendale di cui all’articolo 186-bis[1] del R.D. 16 marzo 1942, n.267 (Legge Fallimentare), il cui scopo è riattivare l’attività imprenditoriale e, quindi, consentire la prosecuzione dei contratti pubblici in essere. In caso di raggruppamenti, viene, infatti, ampliata la tutela per le imprese nel caso in cui il soggetto titolare dell’appalto sia stato ammesso alla procedura di cui all’articolo 186-bis della Legge Fallimentare in quanto le stazioni appaltanti possono pagare direttamente gli altri soggetti che “costituiscono l’affidatario”, oltre ai subappaltatori e ai cottimisti, secondo le determinazioni del competente Tribunale per l’ammissione alla predetta procedura;
• in ossequio ai principi di pubblicità e trasparenza che governano l’azione amministrativa, si prevede che al verificarsi delle due precedenti ipotesi, l’amministrazione deve pubblicare sul proprio sito internet la contabilità delle somma liquidate.

Modifiche all’art. 118 del Codice dei Contrati Pubblici nell’art. 13 del Decreto Destinazione Italia

3. Modifiche in via indiretta

Una novità che va ad incidere sulla disciplina del Codice dei Contratti Pubblici, benché non ne determini un emendamento nel testo, è contenuta all’articolo 13, comma 11 del Decreto Destinazione Italia il quale così recita ‹‹Le disposizioni in materia di svincolo delle garanzie di buona esecuzione relative alle opere in esercizio di cui all’articolo 237-bis del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, si applicano a tutti i contratti di appalto aventi ad oggetto opere pubbliche, anche se stipulati anteriormente rispetto alla data di entrata in vigore del richiamato decreto legislativo n. 163/2006. Per le società o enti comunque denominati di proprietà del Ministero dell’economia e delle finanze e sottoposti alla vigilanza di altri Ministeri e che stipulano con lo Stato contratti di programma che abbiano per oggetto manutenzione ed investimenti, è fatto obbligo di rendicontare nei documenti di programmazione pluriannuale l’ammontare complessivo della liquidità liberata e l’oggetto di destinazione della stessa››.

Con la suddetta previsione viene, in sostanza, assicura l’omogeneità della disciplina dello svincolo delle garanzie di buona esecuzione per tutti in contratti di appalto aventi ad oggetto opere pubbliche, anche se stipulati prima della data di entrata in vigore del Codice dei Contratti Pubblici. Si evidenzia, infatti, che la norma di cui al’articolo 237-bis[2] del Codice dei Contratti Pubblici era in origine prevista solo per i contratti nei settori speciali di rilevanza comunitaria.

Fra le modifiche alla normativa sugli appalti apportate attraverso la mediazione di altre norme, occorre, inoltre, evidenziare l’articolo 13, comma 11-bis del Decreto Destinazione Italia ai sensi del quale‹‹All’articolo 186-bis del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, dopo il terzo comma è inserito il seguente: “Successivamente al deposito del  ricorso, la  partecipazione a procedure di  affidamento di  contratti   pubblici  deve  essere autorizzata dal  tribunale,  acquisito il parere del  commissario giudiziale, se nominato; in mancanza  di  tale  nomina, provvede il tribunale“››.

Con la suddetta previsione viene, dunque, superato il contrasto giurisprudenziale che negli ultimi mesi si è registrato sulla vexata quaestio della partecipazione alle gare di appalto da parte di imprese che abbiano presentato domanda di concordato preventivo con continuità aziendale ai sensi dell’articolo 186-bis della Legge Fallimentare e che siano ancora in attesa di accoglimento ovvero di rigetto della domanda medesima[3].

Con la richiamata modifica all’articolo 186-bis della Legge Fallimentare il Legislatore, dunque, oltre ad abbracciare l’orientamento giurisprudenziale secondo cui un’impresa che abbia presentato domanda di ammissione al concordato preventivo con continuità aziendale può partecipare a una gara per l’affidamento dei pubblici contratti anche nelle more tra il deposito della domanda e l’ammissione al concordato in quanto in possesso dei requisiti di cui all’articolo 38, comma 1 lettera a) del Codice dei Contratti Pubblici, prevede un meccanismo atto a superare l’automatismo della partecipazione a una gara da parte dell’impresa che abbia presentato domanda di ammissione al concordato preventivo con continuità aziendale lasciando, invece, all’organo investito della procedura concorsuale il potere di autorizzare o meno la stessa partecipazione in considerazione della capacità dell’impresa stessa.

Ed ancora, fra le modifiche indirette, si segnala l’articolo 6, comma 6 del Decreto Destinazione Italia il quale dispone che ‹‹All’articolo 6 del decreto-legge 18 ottobre 2012, n. 179, convertito, con modificazioni, dalla legge 17 dicembre 2012, n. 221, il comma 4 è sostituito dal seguente: “4. Le disposizioni di cui al comma 3 si applicano a fare data dal 30 giugno 2014 per i contratti stipulati in forma pubblica amministrativa e a far data dal 1° gennaio 2015 per i contratti stipulati mediante scrittura privata”››.

La predetta modifica, che riguarda la stipula dei contratti in forma elettronica, dispone in sostanza una proroga dell’entrata in vigore della disposizione di cui all’articolo 11, comma 13 del Codice dei Contratti Pubblici.

Si evidenzia, infatti, che con l’articolo 6, comma 3 del decreto-legge 18 ottobre 2012, n. 179, convertito, con modificazioni, dalla legge 17 dicembre 2012, n. 221 (cd. Decreto Sviluppo Bis) l’originario comma 13 dell’articolo 11 del Codice dei Contratti Pubblici è stato così sostituito “Il contratto è stipulato, a pena di nullità, con atto pubblico notarile informatico, ovvero, in modalità elettronica secondo le norme vigenti per ciascuna stazione appaltante, in forma pubblica amministrativa a cura dell’Ufficiale rogante dell’amministrazione aggiudicatrice o mediante scrittura privata”. Il comma 4 dello stesso articolo 6 del Decreto Sviluppo Bis aveva, inoltre, previsto che “Le disposizioni di cui al comma 3 si applicano a fare data dal 1° gennaio 2013”.

Con l’articolo 6, comma 7 del Decreto Destinazione Italia vengono, tuttavia, fatti salvi gli accordi e i contratti stipulati in modo difforme rispetto alle modalità elettroniche purchè stipulati dal 1 gennaio 2013 fino alle date in cui la stipula con le predette modalità diventa obbligatoria; tra gli accordi e i contratti pubblici che vengono fatti salvi dall’obbligo di sottoscrizione con modalità elettronica, il legislatore ha inserito anche i contratti di cui all’articolo 6, comma 3 del Decreto Sviluppo Bis.

In particolare, l’articolo 6, comma 7 del Decreto Destinazione Italia, nel testo come emendato in sede di conversione, così recita ‹‹Sono validi gli accordi di cui all’articolo 15, comma 2 -bis , della legge 7 agosto 1990, n. 241, e di cui all’articolo 5-bis del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502, e successive modificazioni, nonché i contratti di cui all’articolo 6, comma 3, del decreto-legge 18 ottobre 2012, n. 179, convertito, con modificazioni, dalla legge 17 dicembre 2012, n. 221, non stipulati in modalità elettronica a far data dal 1° gennaio 2013 e fino alle date in cui la stipula in modalità elettronica diventa obbligatoria ai sensi, rispettivamente, dei citati articoli 15, comma 2-bis, della legge 7 agosto 1990, n. 241, e 6, comma 4, del citato decreto-legge n. 179 del 2012››.

Il Decreto Destinazione Italia introduce diverse modifiche alla disciplina degli appalti pubblici attraverso la mediazione di norme non contenute direttamente nel Codice dei Contratti Pubblici

4. Conclusioni

Il Decreto Destinazione Italia, che nel suo complesso risulta piuttosto articolato, raggruppa in sé una serie di misure che si pongono complessivamente l’obiettivo di incentivare lo sviluppo economico del Paese e facilitare l’attività imprenditoriale al fine di fronteggiare la crisi dei mercati degli ultimi anni.

In particolare, la ratio sottesa alle principali novità introdotte dal Decreto Destinazione Italia in materia di appalti pubblici pare senza dubbio essere la prosecuzione dei contratti pubblici in essere. In tal senso occorre, infatti, inquadrare soprattutto il raccordo con la disciplina del concordato preventivo con continuità aziendale (di recente introdotto nel nostro ordinamento) che consente al soggetto che sia stato ammesso alla predetta procedura, di proseguire i contratti in corso anche con pubbliche amministrazioni.

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[1] Introdotto con il decreto legge 22 giugno 2012, n. 83, convertito in legge 7 Agosto 2012, n. 134 (Decreto Crescita)

[2] Articolo 237-bis (Opere in esercizio) “1. Per le opere realizzate nell’ambito dell’appalto che siano, in tutto o in parte, poste in esercizio prima della relativa collaudazione tecnico-amministrativa, l’esercizio protratto per oltre un anno determina, per la parte corrispondente, lo svincolo automatico delle garanzie di buona esecuzione prestate a favore dell’ente aggiudicatore, senza necessità di alcun benestare, ferma restando una quota massima del 20 per cento che, alle condizioni previste dal comma 2, è svincolata all’emissione del certificato di collaudo, ovvero decorso il termine contrattualmente previsto per l’emissione del certificato di collaudo ove questo non venga emesso entro tale termine per motivi non ascrivibili a responsabilità dell’appaltatore. Resta altresì fermo il mancato svincolo dell’ammontare delle garanzie relative alle parti non in esercizio.

2. Qualora l’ente aggiudicatore rilevi e contesti all’esecutore, entro il primo anno di esercizio delle opere, vizi o difformità delle stesse che l’esecutore non rimuova nel corso del medesimo periodo, l’ente aggiudicatore comunica al garante, entro il predetto termine di un anno dall’entrata in esercizio delle opere, l’entità delle somme, corrispondenti al valore economico dei vizi o difformità rilevati, per le quali, in aggiunta alla quota del 20 per cento prevista al comma 1 e fino alla concorrenza dell’intero importo corrispondente alla parte posta in esercizio, non interviene lo svincolo automatico delle garanzie”.

[3] A tale riguardo si evidenziano due recentissime pronunce del Consiglio di Stato intervenute da ultimo sul tema che con due pronunce di segno opposto:

• Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 27 dicembre 2013, n. 6272. Nella pronuncia in questione si legge che, ad avviso del Collegio, ai sensi dell’art. 38 del D. Lgs. n. 163/ 2006, un’impresa che abbia presentato domanda di ammissione al concordato preventivo con continuità aziendale, non può essere esclusa dalla procedura di gara. Infatti inibire all’impresa di partecipare alle gare per affidamento dei pubblici contratti nelle more tra il deposito della domanda e l’ammissione al concordato (periodo che potrebbe protrarsi anche per un semestre) palesemente confligge con la finalità della norma volta a preservare la capacità dell’impresa a soddisfare al meglio i creditori attraverso l’acquisizione di nuovi appalti.
• Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 14 gennaio 2014 n. 101. Il Collegio nella pronuncia in questione afferma che la lettera a) del comma 1 dell’art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006, come modificata dall’art. 33, comma 2, d.l. 22 giugno 2012 n. 83 (conv. con mod. dalla l. 7 agosto 2012 n. 134), vieta la partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, l’affidamento di subappalti e la stipula dei relativi contratti ai soggetti “che si trovano in stato di fallimento, di liquidazione coatta, di concordato preventivo, salvo il caso di cui all’articolo 186-bis del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, o nei cui riguardi sia in corso un procedimento per la dichiarazione di una di tali situazioni“. La norma fa salvo, quindi, il solo caso regolato dal menzionato art. 186-bis della legge fallimentare (introdotto da art. 33, co. 1, del cit. d.l. n. 83 del 2012), il quale disciplina il “concordato con continuità aziendale”, ossia l’ipotesi in cui il concordato preventivo, come da relativo piano delle modalità e dei tempi dell’adempimento della proposta concordataria, contempli (ancorché possa essere prevista la liquidazione di beni non funzionali all’esercizio dell’impresa) la prosecuzione dell’attività di impresa da parte del debitore, ovvero la cessione o il conferimento in una o più società dell’azienda “in esercizio”.