Decreto correttivo del codice degli appalti: focus sulla compatibilità del RUP con il ruolo di membro della commissione giudicatrice

Premessa

L’articolo 1, comma 8, della legge 28 gennaio 2016, n. 11, dispone che il Governo, entro un anno dall’entrata in vigore del nuovo Codice dei contratti pubblici di cui al D.lgs. n. 50/2016 (d’ora in poi, anche, Codice) può emanare disposizioni integrative e correttive al codice stesso, con la medesima procedura prevista per l’adozione del provvedimento principale.

A tal fine, in attuazione di quanto previsto dal comma 2 del richiamato articolo 1 della legge delega, la Presidenza del Consiglio dei Ministri ha avviato una consultazione (conclusasi il 22.02.2017), di concerto con il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti e sentita l’ANAC, con i principali stakeholders e, cioè, con le principali categorie di soggetti destinatari del provvedimento correttivo, di prossima adozione.

Con comunicato del 23 febbraio 2017, la Presidenza del Consiglio ha reso noto che, nella seduta del Consiglio dei Ministri tenutasi lo stesso giorno, è stato approvato, in via preliminare, lo schema del decreto correttivo del Codice dei contratti.

Lo schema dovrà ora proseguire l’iter disegnato dalla legge delega, che prevede il passaggio al Consiglio di Stato, alla Conferenza unificata e alle Commissioni parlamentari per i relativi pareri, per poi tornare all’esame in Consiglio dei Ministri. Ai sensi dell’art. 1, comma 8, della l. n. 11 del 2016, il suddetto iter dovrà concludersi, pena lo spirare della delega, entro il 19 aprile 2017.

1. Ambito e portata delle modifiche dello schema di decreto

Lo schema del correttivo in sintesi apporta modifiche e integrazioni al Codice, “volte a perfezionarne l’impianto normativo confermandone i pilastri fondamentali” secondo tre linee direttrici: 

1. sono state apportate al codice tutte le modifiche di coordinamento ai fini di una più agevole lettura; 
2. sono state introdotte integrazioni che migliorano l’efficacia e chiariscono la portata di alcuni istituti, sulla base anche di quanto suggerito dal Consiglio di Stato in sede consultiva e dalle associazioni o dagli operatori di settore; 
3. sono state apportate limitate modifiche ad alcuni istituti rilevanti, conseguenti alle criticità evidenziate nella prima fase attuativa del codice.

Tra le modifiche quelle più rilevanti concernono: 

1. l’appalto integrato: si introduce un periodo transitorio che prevede che l’appalto integrato sia possibile per gli appalti i cui progetti preliminari o definitivi siano stati già approvati alla data di entrata in vigore del codice e nei casi di urgenza;  
2. la progettazione: si introduce l’obbligatorietà dell’uso dei parametri per calcolare i compensi a base di gara;
3. le concessioni 80/20: si chiarisce che il limite dell’80 per cento dei contratti di lavori, servizi e forniture, relativi alle concessioni di importo pari o superiore a 150.000, che i concessionari sono obbligati ad affidare mediante procedura ad evidenza pubblica non riguarda i lavori eseguiti direttamente né quelli relativi alla manutenzione ordinaria;
4. il subappalto: si supera la rigidità della disciplina attualmente prevista, anche alla luce della recente giurisprudenza della Corte di giustizia, chiarendo tra l’altro che il limite del 30% è da riferirsi alla categoria prevalente per i lavori e, solo nel caso di servizi e forniture, all’importo complessivo del contratto; quanto invece all’indicazione della terna dei subappaltatori, si prevede che la stazione appaltante potrà indicare quando ritiene necessaria l’indicazione della terna in sede di offerta;
5. il contraente generale: si prevede una soglia minima pari a 150 milioni di euro per il ricorso all’istituto del contraente generale, per evitare che il ricorso all’istituto per soglie minimali concretizzi una elusione del divieto di appalto integrato;
6. le varianti: si integra la disciplina della variante per errore progettuale, specificando che essa è consentita solo entro i limiti quantitativi del deminimis; 
7. le semplificazioni procedurali: in caso di nuovo appalto basato su progetti per i quali risultino scaduti i pareri acquisiti, ma non sono intervenute variazioni, vengono confermati i pareri, le autorizzazioni e le intese già rese dalle amministrazioni.

Di particolare rilevanza hanno, inoltre, le  modifiche previste per il Responsabile unico del procedimento (d’ora in poi RUP) ed in ordine alla vexata quaestio della compatibilità della partecipazione del RUP nella commissione di gara.

2. Il quadro normativo

L’attuale art. 77 del Codice stabilisce che “I commissari non devono aver svolto nè possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta”.

La norma rappresenta un’evoluzione di quanto previsto dal comma 4 dell’art. 84, del previgente codice di cui al D.lgs. n. 163/2006 in quanto estende al Presidente della commissione la causa di incompatibilità dello svolgimento di altro incarico o funzione in relazione al contratto oggetto della gara, che il vecchio Codice prevedeva nei soli confronti dei commissari diversi dal Presidente.

Il RUP di regola ricadrebbe nell’ipotesi di incompatibilità prevista dal comma 4 dell’art. 77, ferme restando le acquisizioni giurisprudenziali in materia di possibile coincidenza. In tal senso si sono espresse le Linee guida ANAC n. 3 “Nomina, ruolo e compiti del responsabile unico del procedimento per l’affidamento di appalti e concessioni”, 26 ottobre 2016, nonché il Parere 18 febbraio 2007, n. 27.

A tal proposito, il Consiglio di Stato nel parere 2 agosto 2016 n. 1767 ha, tuttavia, osservato che: “il terzo periodo del paragrafo 1.1. stabilisce, fra l’altro, che “il ruolo di RUP è incompatibile con le funzioni di commissario di gara e di presidente della commissione giudicatrice (art. 77, comma 4 del Codice)”. Si osserva al riguardo che la disposizione che in tal modo viene interpretata (e in maniera estremamente restrittiva) è in larga parte coincidente con l’articolo 84, comma 4 del previgente ‘Codice’ in relazione al quale la giurisprudenza di questo Consiglio aveva tenuto un approccio interpretativo di minor rigore, escludendo forme di automatica incompatibilità a carico del RUP, quali quelle che le linee-guida in esame intendono reintrodurre (sul punto ex multis: Cons. Stato, V, n. 1565/2015). Pertanto, non sembra condivisibile che le linee-guida costituiscano lo strumento per revocare in dubbio (e in via amministrativa) le acquisizioni giurisprudenziali”.

La posizione del Consiglio di Stato riguarda gli appalti sotto soglia comunitari mentre negli appalti sopra soglia, come meglio si dirà nel prosieguo,la commissione deve essere esterna.

3. La modifica prevista in tema di RUP

Ebbene lo schema di decreto correttivo (art. 27, comma 2) prevede l’inserimento di un periodo nel comma 4 dell’articolo 77 del Codice del seguente tenore: “La nomina del RUP a membro delle commissioni di gara  è valutata con riferimento alla singola procedura”.

Sicchè verrebbe meno l’automatismo tratteggiato dall’ANAC – e da un filone giurisprudenziale – secondo  cui il RUP, per ciò stesso, è incompatibile a far parte dell’organo valutatore e questo per un principio di terzietà. Sul punto la giurisprudenza amministrativa[1] di recente ha statuito che l’art. 84, comma 4, d.lgs. n. 163 del 2006, posto a tutela dell’imparzialità, «per evitare indebiti favoritismi da parte di chi conosce approfonditamente le regole del gioco avendo contribuito alla loro gestazione, nascita e formalizzazione» e dell’oggettività dell’azione amministrativa per «evitare che lo stesso autore di quelle regole dia ad esse significati impliciti, presupposti, indiretti o, comunque, effetti semantici che risentano di convinzioni o concezioni preconcette che hanno indirizzato la formulazione delle regole stesse», mira a prevenire il pericolo concreto di possibili effetti distorsivi prodotti dalla partecipazione alle commissioni giudicatrici di soggetti (progettisti, dirigenti che abbiano emanato atti del procedimento di gara e così via) che siano intervenuti a diverso titolo nella procedura concorsuale definendo i contenuti e le regole della procedura.

Come evidenziato da ricorrente giurisprudenza, l’incompatibilità mira a garantire l’imparzialità dei commissari di gara che abbiano svolto incarichi relativi al medesimo appalto, quali compiti di progettazione, di verifica della progettazione, di predisposizione della legge di gara e simili e non incarichi amministrativi o tecnici genericamente riferiti ad altri appalti (Consiglio di Stato, sez. VI, 29.12.2010, n. 9577; sez. V, 22.6.2012, n. 3682).

Mentre secondo un altro filone giurisprudenziale “nelle procedure di appalti pubblici non vi è una incompatibilità assoluta e insuperabile tra le funzioni di responsabile del procedimento e di quelle di componente di commissione di gara, poiché le prime non attengono a compiti di controllo, ma soltanto a verifica interna della correttezza del procedimento, di guisa che non vi è sovrapposizione né identità tra controllato e controllante e le due funzioni restano compatibili tra loro” (Cons. St. 5408/2012).

Sebbene non sia revocabile in dubbio che la disposizione dell’art. 84 del D. Lgs. n. 163 del 2006, dettata a garanzia della trasparenza e dell’imparzialità dei procedimenti di gara, impedisce la presenza nelle commissioni di gara di coloro che abbiano svolto un’attività idonea ad interferire con il giudizio di merito sull’appalto, in grado cioè di incidere sul processo formativo della volontà che conduce alla valutazione delle offerte potendo condizionarne l’esito (ex multis, Cons. St., sez. V, 28 aprile 2014, n. 2191; 14 giugno 2013, n. 3316; sez. VI, 21 luglio 2011, n. 4438; 29 ottobre 2010, n. 9577), d’altra parte deve sottolinearsi, per un verso, che tale incompatibilità deve riguardare effettivamente il contratto del cui affidamento si tratta e non può riferirsi genericamente ad incarichi amministrativi o tecnici genericamente riferiti ad altri appalti (Cons. St., sez. V, 25 luglio 2011, n. 4450; sez, III, 28 febbraio 2014, n. 942) e, per altro verso, che di tale situazione di incompatibilità deve essere fornita adeguata e ragionevole prova, non essendo sufficiente in tal senso il mero sospetto di una possibile situazione di incompatibilità (dovendo la disposizione in questione, in quanto limitativa delle funzioni proprie dei funzionari dell’amministrazione, essere interpretata in senso restrittivo), (Cons. Stato, Sez. V, 23 marzo 2015, n. 1565). D’altra parte “al fine della sussistenza della incompatibilità (…), non è neppure sufficiente la mera predisposizione materiale del capitolato speciale, occorrendo invero non già un qualsiasi apporto al procedimento di approvazione dello stesso, quanto piuttosto una effettiva e concreta capacità di definirne autonomamente il contenuto, con valore univocamente vincolante per l’amministrazione ai fini della valutazione delle offerte, così che in definitiva il suo contenuto prescrittivo sia riferibile esclusivamente al funzionario, fattispecie che non ricorre nel caso di specie in cui il capitolato tecnico in questione risulta approvato da altro dirigente (che poi ha svolto le funzioni di presidente della commissione di gara)” (Cons. Stato, Sez. V, 23 marzo 2015, n. 1565).

Nelle procedure di appalti pubblici non vi è una incompatibilità assoluta e insuperabile tra le funzioni di RUP e di quelle di componente di commissione di gara, poiché le prime non attengono a compiti di controllo, ma soltanto a verifica interna della correttezza del procedimento, di guisa che non vi è sovrapposizione né identità tra controllato e controllante e le due funzioni restano compatibili tra loro.

Per il che non v’è dubbio che l’appaltatore è tenuto ad una vera e propria probatio diabolica in ordine alla contestata situazione di incompatibilità, non essendo sufficiente in tal senso la mera allegazione di una possibile situazione di incompatibilità. Per superare tale aspetto, tutt’altro che secondario, ci si sarebbe auspicato una previsione e/o una modifica che prevedesse il divieto per il RUP di far parte della commissione, salva l’ipotesi di coincidenza con le funzioni di responsabile del servizio.

Di tutt’altro tenore invece è la modifica in commento per effetto della quale spetterà dunque alla stazione appaltante valutare caso per caso le possibilità di condizionamento del RUP rispetto al procedimento.

La  valutazione sulla eventuale incompatibilità del RUP con il ruolo di commissario non potrà poi che essere demandata al responsabile del servizio, non senza sovrapposizioni come meglio si dirà.

La predetta modifica, come si legge nella relazione illustrativa dello schema di decreto è il frutto dell’“accoglimento di una osservazione del Consiglio di Stato (parere 2 agosto 2016 n. 1767) che ha chiarito che la norma va interpretata in modo meno restrittivo non prevedendo una esclusione automatica del RUP dalle commissioni di gara”. 

Spetterà alla stazione appaltante (rectius al responsabile del servizio) valutare caso per caso il ricorrere o meno di un’ipotesi di incompatibilità e/o di condizionamento del RUP rispetto al procedimento.

D’altra parte, va evidenziato che anche nel vigore del Nuovo Codice degli appalti, il RUP potrà essere nominato presidente della commissione di gara, fino a quando non sarà stato creato l’albo dei commissari di cui all’art. 77, prima parte, del Codice, e che al presente ancora non esiste. Sul punto il TAR Lombardia, Brescia con la sentenza 19 dicembre 2016, n. 1757 ha chiarito la corretta interpretazione dell’articolo 77 del d.lgs. 50/2016 che disciplina la formazione e l’attività delle commissioni di gara. Tale disposizione, come si è detto, si applicherà solo a regime, ovvero dopo che sarà stato creato l’albo dei commissari.

Anche nel vigore del Nuovo Codice degli appalti, il RUP potrà essere nominato presidente della commissione di gara, fino a quando non sarà stato creato l’albo dei commissari che al momento ancora non esiste.

Sino a quel momento, “la commissione continua ad essere nominata dall’organo della stazione appaltante competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto, secondo regole di competenza e trasparenza preventivamente individuate da ciascuna stazione appaltante”.

Tuttavia, anche a regime, il cumulo delle funzioni di RUP e di presidente della commissione di gara non viola le regole di imparzialità, come ritenuto dal consolidato orientamento giurisprudenziale formatosi nella vigenza del d.lgs. 163/2006.

Al riguardo si osserva che la problematica interpretativa sorge dal fatto che la precedente disciplina contenuta nell’articolo 84, comma 4, del d.lgs. 163/2006 eccettuava espressamente il presidente consentendo, quindi, la possibilità di individuare il presidente della commissione nel responsabile unico del procedimento o nel dirigente della stazione appaltante.

Al contrario, la disciplina contenuta nell’articolo 77, comma 4, (nella versione attuale) non riporta più la distinzione tra commissari e presidente ma si limita a precisare che “i commissari non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta”.

Tuttavia, come chiarito dai giudici amministrativi, deve ritenersi estensibile alla nuova normativa il principio secondo cui non sussiste un rigido divieto di partecipazione del Rup alle commissioni di gara (Consiglio di stato, parere n. 1767/2016; Consiglio di stato, sentenza n. 5299/2015 e n. 4938/2002).

La questione dei rapporti tra RUP e presidenza della commissione si potrà però porre unicamente nell’ambito degli appalti sotto soglia comunitaria considerato che in quelli sopra soglia e negli appalti complessi la commissione – a cui è demandata la valutazione dell’offerta – deve essere esterna e scelta dall’Albo che verrà costituito e gestito dall’ANAC.

Va d’altra parte evidenziata un’ulteriore modifica prevista nel decreto correttivo: si tratta della previsione di cui al comma 2 dell’art. 27 dello schema secondo cui negli appalti sottosoglia il responsabile del servizio potrà individuare dei commissari interni ad eccezione del presidente della commissione (e, cioè, di se stesso).

Per effetto di tale modifica il comma 3, quarto periodo, dell’art. 77 del Codice verrà così modificato “La stazione appaltante può, in caso di affidamento di contratti per i servizi e le forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35 per i lavori di importo inferiore a un milione di euro o per quelli che non presentano particolare complessità, nominare alcuni  componenti interni alla stazione appaltante, nel rispetto del principio di rotazione escluso il Presidente”.

Di seguito si riporta il confronto tra l’attuale tenore letterale della disposizione e la disposizione come modificata dallo schema di decreto correttivo:

D’altra parte, va sottolineato che la nomina del Presidente della commissione di gara dall’albo è funzionale ad assicurare trasparenza ed oggettività ma anche la professionalità – come evidenziato anche dall’ANAC – del procedimento. In ordine alla selezione dall’albo del Presidente della commissione il decreto correttivo (art. 28) prevede la modifica dell’articolo 78 con l’introduzione all’interno dell’albo dei commissari di sezioni regionali.

In tal quadro, alla luce di quanto finora esposto, sono dunque ipotizzabili diversi scenari:

1. il responsabile del servizio che svolga anche le funzioni di RUP potrà fare parte della commissione giudicatrice, con l’evidente rischio di inquinamento e condizionamento delle operazioni di gara;
2. il responsabile del servizio che svolga anche le funzioni di RUP potrà ritenersi incompatibile;
3. anche nel caso in cui il RUP sia un soggetto diverso dal responsabile del servizio, il RUP potrà far parte della commissione in quanto ritenuto non incompatibile per effetto di una valutazione ad hoc (anche se un RUP senza poteri gestionali non può presiedere la commissione di gara[2]);
4. o infine il caso del il RUP (non responsabile del servizio) che si ritenga incompatibile.

4. Osservazioni

Il rigore espresso dall’ANAC anche nel recente parere 27/2017 oltre che nelle richiamate Linee guida, come si è visto, è stato di fatto smentito dalle modifiche apportate dal decreto correttivo sulla scorta di quanto osservato dal parere del Consiglio di Stato infra richiamato. Siffatta modifica sembrerebbe rafforzare l’idea che il RUP sia ritenuto responsabile dell’andamento della procedura.

Certo è che esclusa qualsiasi forma di automatismo circa l’incompatibilità del responsabile unico del procedimento, la querelle interpretativa sui casi di incompatibilità del RUP a far parte della commissione e nel suo ruolo di presidente non è destinata a sopirsi.

Ci si auspica che i pareri che dovranno essere acquisiti nei prossimi passaggi legislativi dal Consiglio di Stato, dalla Conferenza unificata e dalle Commissioni parlamentari possano contribuire ad ulteriormente chiarire le questioni ed a coniugare le opposte visioni in materia.

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[1]TAR Puglia, Lecce, 23 gennaio 2017, n. 93; id. Sez. II, 27 giugno 2016, n. 1040.

[2] S. USAI, Il Rup può far parte della Commissione, in Appalti e Contratti, 2015, p. e ss; S. USAI “L’orientamento giurisprudenziale che afferma l’incompatibilità del RUP a far parte della commissione di gara” in LexItalia, n. 1/2012.