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( votes)Una panoramica complessiva sui recenti approdi giurisprudenziali in materia di criteri di valutazione e modalità per approcciarsi alla loro corretta interpretazione in sede valutativa, ci porta anzitutto a fare una considerazione di partenza.
La stazione appaltante muovendo dalla necessità di soddisfare l’interesse pubblico entro i ragionevoli limiti operativi che la norma (sostanziale e procedurale) le impone, costruisce la documentazione di gara e definisce i criteri di valutazione dell’offerta (entro il perimetro dell’offerta economicamente più vantaggiosa).
Tale modus operandi può comportare anche l’eventuale disaggregazione del singolo criterio valutativo in sotto-criteri, senza che ciò sia da demonizzare, essendo espressione dell’ampia discrezionalità attribuitale dalla legge per meglio perseguire l’interesse pubblico e come tale, è scelta sindacabile in sede di legittimità solo allorché sia macroscopicamente illogica, irragionevole ed irrazionale, ed i criteri non siano trasparenti ed intellegibili, non consentendo ai concorrenti di calibrare la propria offerta[1].
A tale considerazione ha fatto riferimento di recente il Tar Lazio-Latina, Sez. I, 21 dicembre 2022, n. 1001, il quale tra l’altro ha altresì aggiunto e ricordato un punto nodale e noto per il quale, in seno alla gara, l’organo di valutazione dell’offerta, nell’applicazione del criterio dell’offerta più vantaggiosa, si caratterizza per un’ampia discrezionalità tecnica e per i conseguenti limiti che incontra il successivo, eventuale, sindacato di legittimità del giudice amministrativo, al quale sono sottratte, salvo che esse non siano manifestamente illogiche, irrazionali, irragionevoli, arbitrarie ovvero fondate su di un altrettanto palese e manifesto travisamento dei fatti[2].
Se questo è il punto di riferimento da tenere a mente quale fulcro per leggere l’agire pratico “dell’Amministrazione”, non diventa quindi anomalo o inusuale, applicare tale impronta anche ad altri aspetti dell’offerta tecnica oggetto di gara.
Prosegue infatti il Tar Lazio richiamando l’art. 68 del Codice, ricordando che, “le amministrazioni aggiudicatrici non possono dichiarare inammissibile o escludere un’offerta per il motivo che i lavori, le forniture o i servizi offerti non sono conformi alle specifiche tecniche alle quali hanno fatto riferimento, se nella propria offerta l’offerente dimostra, con qualsiasi mezzo appropriato, compresi i mezzi di prova di cui all’articolo 86, che le soluzioni proposte ottemperano in maniera equivalente ai requisiti definiti dalle specifiche tecniche”.
Il ragionamento è ovviamente improntato al riconoscimento del principio generale di equivalenza[3], che è applicabile anche quando non è richiamato dalla lex specialis ed esprime un apprezzamento tecnico-discrezionale dell’organo valutatore, sindacabile in via giudiziale solo in presenza di macroscopici vizi ed abnormità, non avendo l’organo giudicante, l’onere di una esplicita esternazione a verbale, né il concorrente quello di produrre una formale e solenne attestazione di equipollenza funzionale, occorrendo solo l’esibizione di un “qualsiasi mezzo appropriato” (nella specie, la relazione tecnica e i documenti allegati), da cui sia desumibile la rispondenza sostanziale del prodotto offerto alla specifica tecnica. (Cons. Stato, sez. IV, 7 giugno 2021 n. 4353; sez. III, 25 novembre 2020 n. 7404; sez. V, 25 marzo 2020 n. 2093; sez. III, 18 settembre 2019 n. 6212).
Il discorso può essere esteso anche all’ambito operativo delle valutazioni di anomalia dell’offerta che certo ci porterebbero a spaziare in ogni direzione possibile, ma che per quanto ad oggi in oggetto, mi portano a segnalare in particolare alcune specifiche pronunce.
A tal proposito il Consiglio di Stato, Sez. III, 23 dicembre 2022, n. 11276 precisa che “il compimento da parte della stazione appaltante (impersonata nella specie dal RUP) della valutazione di anomalia dell’offerta del concorrente aggiudicatario, costituisce tipica espressione di discrezionalità tecnica, la quale permea le modalità di svolgimento della verifica di anomalia (recte, la relativa istruttoria) non meno dell’esito finale della stessa.
Da tale postulato discende che la mera mancata acquisizione di elementi di riscontro alle giustificazioni formulate dal concorrente, così come di una analisi più approfondita delle voci di costo da esso indicate, non è suscettibile da sola di palesare profili di illegittimità (sub specie di carenza istruttoria e/o motivazionale) del giudizio di congruità, laddove l’organo deputato, anche in virtù della sua competenza ed esperienza nello specifico settore considerato, sia ugualmente in grado di apprezzare la coerenza delle componenti di costo dell’offerta e queste non presentino elementi di palese incongruità o inattendibilità.”[4]
Scendendo poi sul piano dell’analisi concreta dei criteri di valutazione dell’offerta tecnica (nella specie sull’analisi di criteri on/off), ipotizzati dalla stazione appaltante e all’incidenza di questi sugli spazi di mobilità valutativa della commissione, il Consiglio giustizia amministrativa per la Regione Siciliana, sezione giurisdizionale, 14 dicembre 2022, n. 1259 ha precisato che: “La prospettazione della sussistenza di clausole di gara tali da impedire la formulazione di un’offerta economica ponderata ed economicamente sostenibile si scontra frontalmente, oltre che con la partecipazione dell’operatore economico alla gara, soprattutto con l’interesse finale ad ottenere l’aggiudicazione della gara, atteso che, tale interesse dimostra che l’offerta presentata è stata ritenuta dallo stesso operatore economico attendibile e sostenibile. I criteri on/off o binari costituiscono un meccanismo automatizzato di assegnazione dei punteggi alle offerte tecniche negli appalti pubblici, in base alla mera presenza o assenza di un dato elemento o di una determinata qualità, per cui l’attività di valutazione discrezionale, solitamente esercitata dalla commissione aggiudicatrice, è attratta dalla stazione appaltante nella formulazione della disciplina di gara, in quanto è anticipata alla fase di predisposizione dei criteri di valutazione.
L’utilizzo dei criteri on/off è finalizzato ad ottenere una selezione di offerte tecniche che rispondano a precisi standard qualitativi richiesti e consentono alla stazione appaltante di definire gli elementi tecnici valorizzabili per valutare il merito tecnico di ciascuna offerta ed il legislatore non preclude tale scelta, in quanto non impone che sia la commissione “a valle” e non la stazione appaltante “a monte” ad esercitare la discrezionalità nell’individuazione degli elementi qualitativi valutabili dell’offerta tecnica.
L’utilizzo, sia pure ampio, di criteri binari o on/off si presenta compatibile con il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa e non costituisce di per sé una modalità illegittima dell’esercizio dell’azione amministrativa, in quanto, da un lato, non si traduce in un automatico appiattimento dell’offerta tecnica e nell’attribuzione di un indebito maggior peso all’offerta economica, dall’altro, non costituisce di per sé un favor per le imprese in possesso degli elementi qualitativi richiesti in via binaria, mentre la legittimità del meccanismo deve essere valutata caso per caso, con riferimento allo specifico oggetto dell’appalto.
I criteri on/off non possono apportare alcun vulnus all’eventuale equivalenza delle caratteristiche tecniche dei prodotti offerti, atteso che, se l’equivalenza effettivamente sussiste, l’elemento dell’offerta sarà comunque meritevole dell’attribuzione del punteggio, mentre, se non sussiste o sussiste solo in parte, la mancata attribuzione del punteggio sarà ascrivibile all’esercizio della discrezionalità amministrativa, di cui deve essere provata l’eventuale illegittimità dell’offerta.”
Sul concetto di criterio on/off e sulla ragionevole previsione all’interno della documentazione di gara che non determina una demonizzazione di tale metodo redazionale, si veda anche il recente Consiglio di Stato, Sez. V, 5 gennaio 2023, n. 211[5].
[1] (Cons. Stato, sez. V, 14 novembre 2019 n. 7837; sez. V, 3 ottobre 2019 n. 6625; sez. III, 11 gennaio 2019, n. 276; sez. V, 18 giugno 2018 n. 3737; sez. V, 18 giugno 2015 n. 3105; sez. V, 8 aprile 2014 n. 1668; sez. V, 10 gennaio 2013 n. 88; TAR Lazio, Latina, sez. I, 6 febbraio 2020 n. 59).
[2] (Cons. Stato, sez. V, 20 ottobre 2020 n. 6335; sez. IV, 22 giugno 2020 n. 3970; sez. III, 9 giugno 2020 n. 3694; sez. V, 20 febbraio 2020 n. 1292; sez. V, 3 maggio 2019 n. 2873; sez. III, 21 novembre 2018 n. 6572; sez. V, 14 maggio 2018 n. 2853; sez. III, 14 novembre 2017 n. 5258; sez. III, 7 marzo 2014 n. 1072; TAR Lazio, Latina, sez. I, 2 maggio 2022 n. 397; sez. I, 11 febbraio 2022 n. 134).
[3] Sul punto, Consiglio Giustizia Amministrativa Regione Sicilia Sezione giurisdizionale 30/12/2022 n. 1337, il quale afferma che: “Il giudizio di equivalenza, tuttavia, come osservato, può essere svolto ove le caratteristiche del prodotto o del servizio in affidamento siano espresse rinviando ad un dato standard tecnico-normativo, mentre risulta inconferente qualora si faccia questione di caratteristiche descritte attraverso grandezze comuni, suscettibili di definire la tipologia di prodotto richiesto inderogabilmente dalla stazione appaltante (requisito minimo) […]” (Cons. stato, sez. VI, n. 3808 del 2020)
[4] Sul punto si segnalano un paio di pronunce interessantissime sul piano delle motivazioni in punto di logica giuridica. La prima, Tar Lazio-Roma, Sez. I Ter, 4 gennaio 2023, n. 148 focalizzata sul tema valutativo globale dell’offerta.
La seconda, Tar Lombardia-Milano, Sez. I, 2 gennaio 2023, n. 26 relativamente all’onere motivazionale sul giudizio rafforzato che la giurisprudenza esige per il giudizio di anomalia dell’offerta di segno negativo (ex multis, Consiglio di Stato, Sezione III, 18 gennaio 2021, n. 544; 28 dicembre 2020, n. 8442; 19 ottobre 2020, n. 6317).
[5] Va ribadito che non è di per sé ravvisabile un diretto contrasto con l’art. 95, comma 10-bis d.lgs. n. 50 del 2016 neppure nell’ipotesi in cui l’amministrazione abbia optato, nell’esercizio (a monte) della propria discrezionalità tecnica, per una modalità di attribuzione del punteggio di tipo “on/off”, in cui – come già detto – vi è attribuzione del punteggio nel caso di ricorrenza di un elemento ritenuto rilevante dalla stazione appaltante, in quanto “il metodo di attribuzione si/no, pur ridimensionando in parte il margine di apprezzamento del merito tecnico dell’offerta, non lo esclude, anticipando, piuttosto, la valutazione dei requisiti tecnici che devono essere offerti, con la conseguenza che si ha poi un controllo finalizzato a comprovarne il possesso. Ciò significa che comunque la valutazione dell’offerta ha tenuto conto della componente tecnica” (Cons. Stato, V, 26 marzo 2020, n. 2094, cit.).
A maggior ragione, “la violazione della richiamata disposizione del Codice dei contratti pubblici va esclusa […] nel caso di specie in cui non si verte affatto nell’ipotesi nella quale i criteri on/off assorbono gran parte del complessivo punteggio tecnico”, ma “tutti i restanti criteri di valutazione erano tabellari, attenevano ad elementi qualitativi dell’offerta e, garantendo in maggioranza la graduazione dei punteggi in range ragionevolmente ampi, erano atti ad assicurare un effettivo confronto concorrenziale sugli elementi qualitativi del servizio (dislocazione territoriale, numero e competenza dei selezionatori, test di valutazione dei candidati)”. Per l’effetto, va confermato il principio per cui “va esclusa la violazione dell’art. 95, comma 10 bis, del d.lgs. n. 50 del 2016 ogniqualvolta, in un appalto di servizi, i criteri di valutazione dell’offerta tecnica definiti dalla lex specialis, pur essendo in parte del tipo c.d. on/off, per altra parte comportano l’assegnazione di punteggi gradualmente crescenti in ragione della tipologia degli elementi qualitativi dell’offerta presi in considerazione, diversi dai requisiti minimi di partecipazione e caratterizzanti le modalità di svolgimento del servizio (cfr. Cons. Stato, III, 22 ottobre 2020, n. 6380; Cons. Stato, V, 12 maggio 2020, n. 2967)” (così, ex multis, Cons. Stato, V, 10 novembre 2021, n. 7498).
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