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( votes)Di recente l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, ha formulato con propria nota datata 18 agosto (pubblicata su Bollettino n. 32 del 21 agosto 2017), alcune osservazioni relative alle previsioni di cui al comma 10-bis dell’art. 95 del Codice; in esso si legge (alla luce della revisione introdotta dal d.lgs. 56/2017) della prescrizione per la quale “La stazione appaltante, al fine di assicurare l’effettiva individuazione del miglior rapporto qualità/prezzo, valorizza gli elementi qualitativi dell’offerta e individua criteri tali da garantire un confronto concorrenziale effettivo sui profili tecnici. A tal fine la stazione appaltante stabilisce un tetto massimo per il punteggio economico entro il limite del 30 per cento.”
Secondo la ricostruzione fatta dall’Autorità, la previsione del tetto massimo del 30% è da intendersi limitativo per la stazione appaltante che così facendo, non andrebbe a considerare adeguatamente il profilo economico dell’offerta, con corrispondente ampia discrezionalità nella valutazione delle offerte tecniche.
Insomma, l’aver “demonizzato” l’aspetto economico dell’offerta in vista dell’auspicio di orientare automaticamente le offerte nella direzione di una maggior qualità, sembra sia stata la strada giusta da perseguire!
Eppure, nessuna fonte normativa (di matrice europeista) e giurisprudenziale, sembrerebbe aver previsto tale soglia di sbarramento, lasciando piuttosto la possibilità alle singole amministrazioni aggiudicatrici di fissare norme di qualità adeguate utilizzando le specifiche tecniche o le condizioni di esecuzione di un appalto.
Prima di giungere all’attuale stesura del comma 10-bis dell’art. 95 del Codice, molteplici sono stati i contributi ed i ragionamenti fatti, specie sulla necessità di veder prevalere gli elementi qualitativi dell’offerta in modo da valorizzare una competizione effettiva sui profili tecnici (si veda parere del Cons. di Stato Commissione Speciale n. 782 del 30 marzo 2017).
L’indagine operata dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato per la ricostruzione del proprio ragionamento, si estende anche alla Giurisprudenza precedente all’attuale codice degli appalti, evidenziando che mai in nessuna circostanza emerge la presenza di limiti quantitativi predefiniti ex lege all’incidenza della componente economica dell’offerta rispetto all’offerta tecnica. Lasciare spazio alla discrezionalità della pubblica amministrazione, da esplicare alla luce degli interessi da perseguire e delle circostanze specifiche della singola procedura in relazione alle condizioni, non significa automaticamente limitare la partecipazione, né frustrare automaticamente la qualità dell’offerta.
Mutuando un’osservazione resa dall’Autorità Nazionale Anticorruzione, nel raffronto tra criterio del prezzo più basso ed offerta economicamente più vantaggiosa, si rileva che un criterio basato sul prezzo è un criterio con parametro oggettivo e trasparente, ed in grado di meglio soddisfare l’aspetto competitivo, quando le caratteristiche qualitative del bene o del servizio a base di gara, possono essere agevolmente individuate e definite, nella fissazione delle specifiche tecniche, senza che ciò induca, implicitamente o esplicitamente, una discriminazione tra i fornitori concorrenti.
Ci si riferisce a quei mercati in cui le forniture abbiano elevato grado di omogeneità, perciò introdurre un limite di sbarramento al valore dell’offerta economica significherebbe limitare un aspetto rilevantissimo dell’offerta.
In virtù di ciò l’Autorità esorta un innalzamento della soglia del 30% per consentire una maggior valorizzazione della componente economica dell’offerta.
Tra l’altro rendendo conto di un principio ormai quesito in giurisprudenza ed effettuando una brevissima rassegna Giurisprudenziale sul tema, alcune pronunce: T.R.G.A. Trentino Alto Adige Bolzano n. 263/2017, il quale afferma che non può sindacarsi, la scelta, da parte della stazione appaltante, della distribuzione dei punteggi tra l’offerta tecnica e quella economica, atteso che “le stazioni appaltanti, allorché si determinino nel senso di applicare il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa, sono titolari di una potestà ampiamente discrezionale circa la fissazione del criterio di distribuzione dei punteggi tra l’offerta tecnica e quella economica, in vista del miglior perseguimento dell’interesse pubblico insito nella gara” (TAR Lazio, Roma, Sez. III, 22.9.2015, n. 11347).”
Sulla stessa lunghezza d’onda il Cons. di Stato n. 4131 del 31 agosto 2017 nel quale si specifica che il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa si fonda su di una pluralità di elementi di natura qualitativa ed economica tra loro integrati, la cui determinazione è rimessa alla discrezionalità della stazione appaltante; peraltro quest’ultima, nell’effettuare le proprie scelte, deve ricercare un equilibrio tra prezzo e qualità, che non ha un valore solo tra i due parametri, ma anche all’interno di ciascuno degli stessi, onde consentire alla stazione appaltante il risultato migliore e più conveniente e, dall’altro, consentire ai partecipanti di confidare in una uniforme e trasparente valutazione dell’offerta.
Ancora Tar Campania Napoli n. 2601/2017, il quale afferma che entro il perimetro applicativo dell’art. 95, comma 4, lett. b, del d.lgs. n. 50/2016 (a norma del quale “può essere utilizzato il criterio del minor prezzo … per i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato”), la scelta del criterio di aggiudicazione del prezzo più basso rimane espressione tipica della discrezionalità della stazione appaltante, che non è censurabile se non per evidente irrazionalità o per travisamento fattuale e non impone alla stazione appaltante alcun obbligo di esternare, in una specifica e puntuale motivazione, le ragioni di essa (cfr. Cons. Stato, sez. III, n. 3484/2014; sez. V, n. 3121/2015; n. 4040/2015; TAR Valle d’Aosta, Aosta, n. 48/2014; TAR Lazio, Roma, sez. II, n. 6027/2015; n. 3756/2016; TAR Sicilia, Catania, sez. III, n. 1904/2015).
Per quanto condivisibili a parere dello scrivente, le osservazioni dell’Autorità Garante della Concorrenza, esse si scontrano con l’attuale stesura dell’art. 95, restiamo perciò in attesa di eventuali “variazioni al tema”, che non potrebbero non consistere in una modifica normativa che allo stato attuale sembra non essere nell’intenzione del legislatore.
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