Costi di sicurezza aziendali: soccorso istruttorio si o no?

Premesse

A differenza della normativa previgente di cui al D.Lgs.n. 163/2006, il Decreto legislativo 18 aprile 2016 n. 50 (di seguito “Nuovo Codice”) prevede ora esplicitamente l’obbligo di indicare nell’ambito dell’offerta economica i costi aziendali, tanto per gli appalti di lavori, che per quelli di servizi e forniture.

L’art. 95 del Nuovo Codice, rubricato “Criteri di aggiudicazione dell’appalto”, al comma 10 prescrive infatti che «Nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro».

Nelle nuove procedure di gara indette ai sensi del Nuovo Codice, dunque, l’indicazione degli oneri per la sicurezza aziendale costituisce un preciso e ineludibile obbligo che le imprese concorrenti sono sempre tenute a rispettare ai fini della presentazione dell’offerta economica.

L’art. 95 del Nuovo Codice necessita tuttavia di una lettura congiunta con le disposizioni in materia di soccorso istruttorio, su cui si tornerà nel prosieguo. Quello che viene definito il “soccorso istruttorio” soggiace ai limiti che la giurisprudenza ha via via elaborato in quanto si tratta di una regolarizzazione postuma che non può essere riferita agli elementi essenziali della domanda di partecipazione e dell’offerta.

A riguardo già sotto la vigenza del D.Lgs. n. 163/2006 si sono susseguite diverse pronunce giurisprudenziali relative alla possibilità o meno di far ricorso allo strumento del soccorso istruttorio in caso di omessa indicazione o mancata precisazione da parte del concorrente dei costi aziendali all’interno delle offerte.

Fino all’entrata in vigore del D.Lgs. n. 50/2016 nell’ordinamento nazionale mancava una norma che, in maniera chiara ed univoca, prescrivesse espressamente la doverosità della dichiarazione relativa ai costi di sicurezza aziendali.

1. Sul soccorso istruttorio

In termini generali, con l’introduzione dello strumento del soccorso istruttorio il legislatore ha voluto formalizzare nel modo più puntuale possibile i generali principi del favor partecipationis e del giusto procedimento come già esplicitati nell’art. 3 della L. n. 241/1990, i quali sono rivolti ad orientare l’azione amministrativa in merito all’effettiva verifica del possesso dei requisiti di partecipazione in capo ai concorrenti a una procedura di evidenza pubblica.

Si tratta, dunque, di un istituto volto a consentire agli operatori economici, in sede di gara, di integrare eventuali domande di partecipazione che risultano essere incomplete e/o irregolari, evitando così di essere esclusi dalla stessa.

Per lungo tempo la dottrina e la giurisprudenza hanno ampiamente dibattuto sul contenuto e i limiti del “c.d. soccorso istruttorio”, attesa l’equivoca formulazione delle disposizioni normative in materia.

Già il D.Lgs. n. 163/2006 contemplava l’istituto del soccorso istruttorio:

• l’art. 38 al comma 2-bisdisponeva infatti che «La mancanza, l’incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive di cui al comma 2 obbliga il concorrente che vi ha dato causa al pagamento, in favore della stazione appaltante, della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara, in misura non inferiore all’uno per mille e non superiore all’uno per cento del valore della gara e comunque non superiore a 50.000 euro, il cui versamento è garantito dalla cauzione provvisoria. In tal caso, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. Nei casi di irregolarità non essenziali ovvero di mancanza o incompletezza di dichiarazioni non indispensabili, la stazione appaltante non ne richiede la regolarizzazione, né applica alcuna sanzione. In caso di inutile decorso del termine di cui al secondo periodo il concorrente è escluso dalla gara. Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte»;

• l’art. 46 disponeva che «1. Nei limiti previsti dagli articoli da 38 a 45, le stazioni appaltanti invitano, se necessario, i concorrenti a completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati. 1-bis. La stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l’offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque nulle. 1-ter. Le disposizioni di cui articolo 38, comma 2-bis, si applicano a ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità degli elementi e delle dichiarazioni, anche di soggetti terzi, che devono essere prodotte dai concorrenti in base alla legge, al bando o al disciplinare di gara».

Con l’introduzione dello strumento del soccorso istruttorio il legislatore ha voluto formalizzare nel modo più puntuale possibile il favor partecipationis

Il Nuovo Codice contiene rilevanti novità in merito al soccorso istruttorio rispetto nella precedente disciplina contenuta nel D.Lgs. n. 163/2006: dalla lettura dell’art. 83, comma 9 del Nuovo Codice emergono, infatti, una serie di DIFFERENZE e NOVITA’ rispetto alla disciplina contenuta nel D.Lgs. 163/2006.

Il primo elemento da evidenziare riguarda l’accorpamento delle norme precedentemente contenute nel D.lgs. 163/2006: in un’unica disposizione, il comma 9 dell’articolo 83, vengono unificate, infatti, le previsioni precedentemente contenute agli articoli 38, comma 2–bis e 46, comma 1–ter del D.Lgs. 163/2006.

Si evidenzia che l’art. 83, comma 9 citato è il frutto del recepimento nel nostro ordinamento dell’art. 56, paragrafo 3 della Direttiva 24/2014/UE (direttiva appalti), ai sensi del quale «Se le informazioni o la documentazione che gli operatori economici devono presentare sono o sembrano essere incomplete o non corrette, o se mancano documenti specifici, le amministrazioni aggiudicatrici possono chiedere, salvo disposizione contraria del diritto nazionale che attua la presente direttiva, agli operatori economici interessati di presentare, integrare, chiarire o completare le informazioni o la documentazione in questione entro un termine adeguato, a condizione che tale richiesta sia effettuata nella piena osservanza dei principi di parità di trattamento e trasparenza».

Testualmente, il comma 9 dell’art. 83 dispone che «Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, la mancanza, l’incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all’offerta tecnica ed economica, obbliga il concorrente che vi ha dato causa al pagamento, in favore della stazione appaltante, della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara, in misura non inferiore all’uno per mille e non superiore all’uno per cento del valore della gara e comunque non superiore a 5.000 euro. In tal caso, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere, da presentare contestualmente al documento comprovante l’avvenuto pagamento della sanzione, a pena di esclusione. La sanzione è dovuta esclusivamente in caso di regolarizzazione. Nei casi di irregolarità formali, ovvero di mancanza o incompletezza di dichiarazioni non essenziali, la stazione appaltante ne richiede comunque la regolarizzazione con la procedura di cui al periodo precedente, ma non applica alcuna sanzione. In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara. Costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa».

Da un punto di vista sostanziale la Direttiva 24/2014/UE e lo stesso art. 83, comma 9 del Nuovo Codice si contraddistinguono per aver ampliato il novero delle fattispecie “regolarizzabili”, nell’ottica di privilegiare, al fine di favorire la massima partecipazione alle gare, gli aspetti sostanziali rispetto agli adempimenti di natura strettamente formale (cfr. TAR, Campania – Salerno, sez. I, sentenza 31 gennaio 2017 n. 194).

L’art. 83, comma 9 citato delinea tre categorie di irregolarità che possono caratterizzare la documentazione presentata dai concorrenti in sede di gara:

a) irregolarità essenziali non sanabili, identificate in quelle che impediscono in maniera radicale di individuare il contenuto della documentazione presentata o il soggetto che ha reso la dichiarazione o che è responsabile della titolarità del documento;

b) irregolarità essenziali sanabili, identificabili in quelle che, pur non presentando le caratteristiche di quelle non sanabili, influiscono sulla determinazione dei contenuti del documento presentato. Per queste irregolarità la sanatoria comporta il pagamento di una sanzione pecuniaria da parte del concorrente;

c) irregolarità formali o non essenziali, per le quali è richiesta comunque la regolarizzazione ma senza che ad essa si accompagni il pagamento di una sanzione pecuniaria.

Questa tripartizione impone una non facile operazione interpretativa volta a stabilire, caso per caso, in quale tipologia tra quelle indicate rientri l’irregolarità riscontrata, tenuto conto che molto diverse sono le conseguenze in ragione della qualificazione dell’irregolarità stessa.

Nella nuova disciplina qualsiasi carenza, omissione o irregolarità è dunque SANABILE con alcuni limiti insuperabili rappresentati dall’inalterabilità del contenuto dell’offerta, dal principio di segretezza della stessa, dalla certezza della sua provenienza e dal principio di inalterabilità delle condizioni di partecipazione alla gara. Il soccorso, quindi, è largamente ammesso con riferimento a tutti i requisiti di partecipazione.

Il Nuovo Codice, infatti, circoscrive la portata dello strumento del soccorso istruttorio il quale non trova applicazione di fronte a carenze documentali insanabili, provvedendo a tale chiarire che devono intendersi per IRREGOLARITA’ ESSENZIALI INSANABILI: è, dunque, la nuova disciplina a specificare in maniera certa cosa debba intendersi per irregolarità insanabili, definendole, appunto, come carenze concernenti l’offerta tecnica ed economica e, più genericamente, come carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa.

Si evidenzia che benchè la Direttiva 24/2014/UE non abbia subordinato l’esercizio del soccorso istruttorio al pagamento di una sanzione pecuniaria ma solamente all’osservanza dei principi di parità di trattamento e trasparenza, non esclude né bandisce come illegittima detta possibilità: in tale cornice ha operato il nostro legislatore nonostante la legge delega n. 11/2016 non lo avesse previsto e il Consiglio di Stato nel parere consultivo n. 855/2016 avesse invitato il medesimo legislatore a prevedere la totale gratuità del soccorso istruttorio («Il comma in esame (il quale peraltro riprende in massima parte il contenuto del d.lgs. 163 del 2006, art. 38 co. 2-bis in tema di c.d. ‘soccorso istruttorio a pagamento’) appare di dubbia conformità con la previsione delle legge delega, che prevede forme di “integrazione documentale non onerosa di qualsiasi elemento formale della domanda” (lettera z). Al di là della condivisibilità o meno di questa scelta del legislatore (che sembra eliminare un deterrente indubbiamente responsabilizzante per le imprese)non si può riproporre il meccanismo del c.d. ‘soccorso istruttorio a pagamento’ di cui all’attuale art. 38, co. 2-bis dell’abrogando codice. In questa prospettiva, anche al fine di rispettare il fondamentale criterio di semplificazione imposto dalla delega, si suggerisce di prevedere due sole  fattispecie alternative: le carenze formali sanabili (non onerosamente) e le lacune essenziali, non sanabili, attraverso il soccorso istruttorio, nemmeno previo il pagamento di una sanzione pecuniaria».

L’art. 83 comma 9 del D.Lgs. n. 50/2016 circoscrive la portata dello strumento del soccorso istruttorio che non trova applicazione per le cd. IRREGOLARITA’ ESSENZIALI INSANABILI

2. Costi di sicurezza aziendali

Per quanto concerne la tipologia dei costi aziendali si distinguono:

• costi interni o aziendali, che attengono all’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro e vanno necessariamente previsti in sede di offerta,potendo essere stimati solo dall’operatore economico rispetto alla propria organizzazione produttiva d’impresa e a seconda dello specifico appalto da realizzare;

• costi da interferenze, che sono fissi, non soggetti a ribasso e quantificati a monte dalla stazione appaltante

Il fine della disciplina in materia dei costi della sicurezza aziendali è – come noto – quello di assicurare che nei contratti pubblici l’esecuzione dei lavori e la prestazione di servizi e forniture avvengano nel pieno ed effettivo rispetto della normativa sulla sicurezza del lavoro, a tutela di quei soggetti che andranno concretamente a svolgere le prestazioni. La predetta finalità della norma si è così tradotta in un precetto di natura preventiva e deve prevedere l’applicazione di un meccanismo in grado di contemperare da una parte l’ esigenza di sicurezza dei lavoratori e dall’altra il rispetto del principio del favor partecipationis nelle pubbliche gare, cui l’istituto del soccorso istruttorio è rivolto.

Già il D.Lgs. 163/2006 con riferimento ai criteri di verifica delle offerte anormalmente basse stabiliva l’obbligo di indicare l’incidenza specifica degli oneri di sicurezza aziendali nell’offerta, al fine di consentire alla stazione appaltante una corretta valutazione, in sede di verifica dell’anomalia, circa la congruità di tali oneri rispetto all’entità, alla qualità e alle caratteristiche dei lavori, servizi e forniture da affidare, a salvaguardia primaria della sicurezza dei lavoratori (art. 87, comma 4 testualmente «Non sono ammesse giustificazioni in relazione agli oneri di sicurezza in conformità all’articolo 131, nonché al piano di sicurezza e coordinamento di cui all’articolo 12, decreto legislativo 14 agosto 1996, n. 494 e alla relativa stima dei costi conforme all’articolo 7, d.P.R. 3 luglio 2003, n. 222. Nella valutazione dell’anomalia la stazione appaltante tiene conto dei costi relativi alla sicurezza, che devono essere specificamente indicati nell’offerta e risultare congrui rispetto all’entità e alle caratteristiche dei servizi o delle forniture»).

A riguardo il Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 17 giugno 2014 n. 3056 ha riconosciuto all’art. 87, comma 4, del D.Lgs. 163/2006 una «prioritaria finalità della tutela della sicurezza del lavoro, che ha fondamento costituzionale e trascende i contrapposti interessi delle stazioni appaltanti e delle imprese partecipanti a procedure di affidamento di contratti pubblici, rispettivamente di aggiudicare questi ultimi alle migliori condizioni consentite dal mercato, da un lato, e di massimizzare l’utile ritraibile dal contratto dall’altro».

Tuttavia, fino all’entrata in vigore del Nuovo Codice (che ora prevede espressamente, all’art. 95, comma 10, l’obbligo di indicare gli oneri di sicurezza), nell’ordinamento nazionale mancava una norma che, in maniera chiara ed univoca, prescrivesse espressamente la doverosità della dichiarazione relativa ai costi di sicurezza aziendali. Tale obbligo era frutto di una interpretazione giurisprudenziale del diritto nazionale, interpretazione consolidatasi per effetto della sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 3/2015 secondo cui «Nelle procedure di affidamento di lavori i partecipanti alla gara devono indicare nell’offerta economica i costi interni per la sicurezza del lavoro, pena l’esclusione dell’offerta dalla procedura anche se non prevista nel bando di gara».

Il fine della disciplina dei costi della sicurezza aziendali è la tutela di quei soggetti che andranno concretamente a svolgere le prestazioni oggetto di appalto

3. Esperibilità del soccorso istruttorio in caso di mancata dichiarazione dei costi aziendali

Le questioni relative alla sussistenza dell’obbligo di indicazione dei costi della sicurezza e l’eventuale possibile esperibilità del soccorso istruttorio in caso di mancata dichiarazione sono state oggetto di numerose pronunce dell’ANAC e della giurisprudenza amministrativa – culminate nella richiamata Adunanza Plenaria n. 3/2015 – che, in vigenza del D.Lgs. n. 163/2006, giungevano alla conclusione della legittimità dell’esclusione del concorrente che non aveva indicato i costi di sicurezza, pur se non espressamente richiesti dalla lex specialis.

Sul tema si è in seguito espressa l’Adunanza Plenaria n. 9/2015 la quale ha affermato che «non sono legittimamente esercitabili i poteri attinenti al soccorso istruttorio, nel caso di omessa indicazione degli oneri di sicurezza aziendali, anche per le procedure nelle quali la fase della presentazione delle offerte si è conclusa prima della pubblicazione della decisione dell’Adunanza Plenaria n.3 del 2015».

Sulla questione concernente le conseguenze della violazione dell’obbligo di dichiarare gli oneri di sicurezza aziendale e l’esercizio del soccorso istruttorio si è espressa anche l’Adunanza Plenaria con le sentenze nn. 19 e 20 del 27 luglio 2016 con riferimento a fattispecie disciplinate dall’allora vigente D.Lgs. n.163/2006; con le richiamate pronunce è stato stabilito che l’automatismo dell’effetto escludente per mancata indicazione degli oneri di sicurezza, anche in assenza di indicazioni in tal senso da parte della lex specialis di gara, si pone in contrasto con i principi di certezza del diritto, tutela dell’affidamento, nonché con quelli, che assumono particolare rilievo nell’ambito delle procedure di evidenza pubblica, di trasparenza, proporzionalità e par condicio.

In particolare, era stato chiesto all’Adunanza Plenaria «se il principio di diritto enunciato dall’Adunanza Plenaria n. 9/2015, è rispettoso dei principi euro-unitari, di matrice giurisprudenziale, della tutela del legittimo affidamento e di certezza del diritto, dei principi di libera circolazione delle merci, di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi, di cui al Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), nonché dei principi che ne derivano, come la parità di trattamento, la non discriminazione, il mutuo riconoscimento, la proporzionalità e la trasparenza se in costanza di un principio di diritto enunciato dall’Adunanza plenaria».

Quello che viene, dunque, chiesto nel 2016 all’Adunanza Plenaria è di chiarire se il principio della sentenza n. 9 del 2015 debba operare in senso assoluto oppure se, ricorrendo peculiari circostanze, possa trovare una “mitigazione”, a fronte dell’esigenza di tutelare i principi euro-unitari della tutela dell’affidamento, della certezza del diritto, di parità di trattamento, non discriminazione, proporzionalità e trasparenza.

L’Adunanza Plenaria per dirimere la questione fa riferimento ai principi elaborati dalla sentenza della Corte di giustizia UE, Sez. VI, 2 giugno 2016, C-27/15 secondo cui i principi di trasparenza e di parità di trattamento, che disciplinano tutte le procedure di aggiudicazione di appalti pubblici, richiedono che le condizioni sostanziali e procedurali relative alla partecipazione ad un appalto siano chiaramente definite in anticipo e rese pubbliche, in particolare gli obblighi a carico degli offerenti, affinché questi ultimi possano conoscere esattamente i vincoli procedurali ed essere assicurati del fatto che gli stessi requisiti valgono per tutti i concorrenti; situazione questa che non si verifica quando il requisito di partecipazione è chiarito ex post, sulla scorta di prassi applicative della stazione appaltante o di interpretazioni giurisprudenziali.

L’Adunanza Plenaria n. 19/2016 ha così enunciato il seguente principio di diritto: «Per le gare bandite anteriormente all’entrata in vigore del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, nelle ipotesi in cui l’obbligo di indicazione separata dei costi di sicurezza aziendale non sia stato specificato dalla legge di gara, e non sia in contestazione che dal punto di vista sostanziale l’offerta rispetti i costi minimi di sicurezza aziendale, l’esclusione del concorrente non può essere disposta se non dopo che lo stesso sia stato invitato a regolarizzare l’offerta dalla stazione appaltante nel doveroso esercizio dei poteri di soccorso istruttorio».

Nel contempo è stato chiarito il principio di diritto indicato nella sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 9 del 2015: «Gli oneri di sicurezza rappresentano un elemento essenziale dell’offerta (la cui mancanza è in grado di ingenerare una situazione di insanabile incertezza assoluta sul suo contenuto) solo nel caso in cui si contesta al concorrente di avere formulato un’offerta economica senza considerare i costi derivanti dal doveroso adempimento dei obblighi di sicurezza a tutela dei lavoratori. In questa ipotesi, vi è certamente incertezza assoluta sul contenuto dell’offerta e la sua successiva sanatoria richiederebbe una modifica sostanziale del “prezzo” (perché andrebbe aggiunto l’importo corrispondente agli oneri di sicurezza inizialmente non computati). Laddove, invece, (come avviene nel caso oggetto del presente giudizio), non è in discussione l’adempimento da parte del concorrente degli obblighi di sicurezza, né il computo dei relativi oneri nella formulazione dell’offerta, ma si contesta soltanto che l’offerta non specifica la quota di prezzo corrispondente ai predetti oneri, la carenza, allora, non è sostanziale, ma solo formale. In questo caso il soccorso istruttorio, almeno nei casi in cui ricorre la situazione sopra descritta di affidamento ingenerato dalla stazione appaltante, è doveroso, perché esso non si traduce in una modifica sostanziale del contenuto dell’offerta, ma solo nella specificazione formale di una voce che, pur considerata nel prezzo finale, non è stata indicata dettagliatamente».

Come sopra rilevato, ai sensi della nuova disciplina dell’art. 83, comma 9 del Nuovo Codice l’esercizio della facoltà di integrazione da parte dei concorrenti è ammissibile solo relativamente alle “carenze di qualsiasi elemento formale della domanda” mentre è escluso il soccorso istruttorio per la mancanza, l’incompletezza e ogni altra irregolarità “afferenti all’offerta tecnica ed economica”, quale l’indicazione dei costi aziendali per la sicurezza ai sensi dell’art. 95, comma 10 del Nuovo Codice.

Sull’applicazione della nuova norma si segnala la pronuncia del TAR Catania, sez. III, sentenza del 12 dicembre 2016 n. 3127 secondo cui «il disposto di cui all’art. 83, comma 9, del D.lgs n. 50/2016, che esclude l’applicabilità della procedura di soccorso istruttorio per la mancanza, l’incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale “afferenti all’offerta tecnica ed economica”, dopo l’intervento di CGE 10 novembre 2016 più volte richiamata debba essere contemperato con le esigenze considerate nella pronuncia, ovvero la necessità, in applicazione dei principi di parità di trattamento e di trasparenza, di una intermediazione/contraddittorio con l’appaltatore, che potrebbe aver presentato comunque un’offerta comprensiva degli oneri senza averla però dettagliata. … Nel caso di specie, infatti, non è in contestazione, sotto il profilo sostanziale, l’avvenuto rispetto dei costi minimi imposti dagli obblighi in materia di sicurezza del lavoro, ciò che peraltro dimostra che non vi è qui un reale vulnus all’interesse protetto dalla prescrizione relativa all’obbligo di indicare i costi aziendali (art. 95, comma 10, nuovo codice appalti) e non vi è una irregolarità essenziale dell’offerta economica, atteso che gli oneri di sicurezza rappresentano un elemento essenziale dell’offerta (la cui mancanza è in grado di ingenerare una situazione di insanabile incertezza assoluta sul suo contenuto) solo nel caso in cui si contesta al concorrente di avere formulato un’offerta economica senza considerare i costi derivanti dal doveroso adempimento dei obblighi di sicurezza a tutela dei lavoratori. In questa ipotesi, vi è certamente incertezza assoluta sul contenuto dell’offerta e la sua successiva sanatoria richiederebbe una modifica sostanziale del “prezzo” (perché andrebbe aggiunto l’importo corrispondente agli oneri di sicurezza inizialmente non computati). Laddove, invece, come avviene nel caso oggetto del presente giudizio, non è in discussione l’adempimento da parte del concorrente degli obblighi di sicurezza, né il computo dei relativi oneri nella formulazione dell’offerta, ma si contesta soltanto che l’offerta non specifica la quota di prezzo corrispondente ai predetti oneri, la carenza, allora, non è sostanziale, ma solo formale. In questo caso il soccorso istruttorio, almeno nei casi in cui ricorre la situazione sopra descritta di affidamento ingenerato dalla stazione appaltante, è doveroso, perché esso non si traduce in una modifica sostanziale del contenuto dell’offerta, ma solo nella specificazione formale di una voce che, pur considerata nel prezzo finale, non è stata indicata dettagliatamente (Ad. Plenaria n. 19/2016 già richiamata)».

Sul medesimo orientamento si evidenzia inoltre la pronuncia del TAR Salerno, sez. I, sentenza del 5 gennaio 2017 n. 34 relativa al caso di un’impresa aggiudicataria che doveva essere esclusa dalla gara poiché non aveva indicato, nella relativa offerta economica, i costi relativi alla cd. sicurezza aziendale o interni. Considerato che ai sensi dell’art. 83, comma 9 del Nuovo Codice l’esercizio della facoltà di integrazione da parte dei concorrenti è ammissibile solo relativamente alle “carenze di qualsiasi elemento formale della domanda” (non la carenza di un elemento “sostanziale”, perché attinente al contenuto dell’offerta economica) e comunque al fine di emendare “la mancanza, l’incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all’offerta tecnica ed economica” (mentre l’indicazione degli oneri di sicurezza cd. aziendale attiene direttamente, ai sensi del citato art. 95, comma 10 all’offerta economica), il Collegio ha ritenuto di non condividere la tesi di parte resistente secondo cui l’indicazione dell’importo relativo agli oneri di sicurezza cd. aziendale, effettuata dall’impresa aggiudicataria a seguito dell’invito rivolto dalla stazione appaltante, avrebbe avuto carattere meramente specificativo dell’importo degli oneri di sicurezza indistintamente (ovvero con riguardo sia agli oneri di sicurezza interni che a quelli da interferenza) contenuto nella lex specialis, risultando quindi riconducibile al soccorso istruttorio «atteso che la specificazione quantitativa di una determinata voce, all’interno di un importo non imputabile esclusivamente ad essa, è equiparabile alla indicazione ex novo della voce originariamente omessa, scontrandosi quindi in ogni caso con gli evidenziati limiti applicativi dell’istituto de quo».

Interessante è anche la pronuncia del TAR Milano, sez. IV, ordinanza del 25 novembre 2016 n. 1522 secondo cui gli oneri aziendali della sicurezza sono «una componente essenziale dell’offerta economica, ai sensi dell’art. 95, comma 10, del d.l.vo 2016 n. 50 e laddove, come nel caso di specie, la lex specialis ne richieda l’esplicitazione, anche mediante il riferimento alla necessità di scomporre l’offerta nelle diverse voci di costo che la formano, non sono invocabili esigenze di trasparenza al fine di negare la configurabilità della causa di esclusione ravvisata dall’amministrazione (cfr. Corte di giustizia, 2 giugno 2016, C-27/15; Consiglio di Stato, Ad. Pl., 2016 n.ri 19 e 20)». Inoltre, «la circostanza che il successivo art. 97 indichi come oggetto della valutazione di anomalia anche la verifica degli oneri aziendali della sicurezza, da un lato, non comporta che ogni determinazione della stazione appaltante sul punto sia subordinata alla verifica di anomalia, dall’altro, non incide sulla circostanza che l’omessa esposizione in offerta di tali costi non sia superabile in sede di soccorso istruttorio, poiché l’art. 83, comma 9, del d.l.vo 2016 n. 50 ne esclude l’attivazione per i profili relativi all’offerta economica». Si rileva che l’ordinanza in questione è stata anche confermata in sede di appello dal Consiglio di Stato, sez. V, ordinanza del 15 dicembre 2016 n. 5582 poiché è risultata «dirimente la mancata indicazione da parte della società appellante degli oneri per la sicurezza cc.dd. ‘interni o aziendali’, con conseguente violazione dell’articolo 95 del decreto legislativo n. 50 del 2016. Si osserva al riguardo che non emergono allo stato profili di incompatibilità fra le disposizioni di diritto interno che impongono ora in modo tassativo tale indicazione e il pertinente paradigma normativo eurounitario».

In ambito di prassi sul punto si segnala anche la Delibera dell’ANAC del 11 gennaio 2017, n. 2 secondo cui in una gara indetta in vigenza del Nuovo Codice, nella cui lex specialis non è previsto l’obbligo di indicare gli oneri di sicurezza aziendale, qualora il concorrente non li abbia indicati specificamente, l’amministrazione è tenuta ad applicare il principio del soccorso istruttorio entro i limiti indicati dalle Adunanze Plenarie n. 19 e 20 del 27 luglio 2016, nonché secondo i principi espressi dalla Corte di giustizia nella sentenza del 10 novembre 2016, ovvero previa verifica della natura sostanziale o formale dell’eventuale integrazione dell’indicazione degli oneri. Nel primo caso, infatti, il soccorso istruttorio non potrebbe essere esperito, in quanto il concorrente, formulando un’offerta economica senza considerare gli oneri di sicurezza, nel sanare la propria offerta, apporterebbe una modifica sostanziale all’offerta medesima, in violazione dei principi generali in materia dei contratti pubblici. Nel secondo  caso, invece, avendo il concorrente indicato un prezzo comprensivo degli oneri  di sicurezza, senza tuttavia chiarirne l’importo, l’amministrazione potrebbe procedere alla richiesta di integrazione mediante soccorso istruttorio, trattandosi di una specificazione formale di una voce, già prevista nell’offerta, ma non indicata separatamente.

L’art. 83, comma 9, del D.Lgs n. 50/2016 esclude l’applicabilità del soccorso istruttorio per la mancanza, l’incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale “afferenti all’offerta tecnica ed economica” come i costi di sicurezza aziendale

4. Conclusioni

Dall’esame della nuova disciplina sul soccorso istruttorio si rileva che quelli che apparivano come i caratteri tipici delle irregolarità essenziali sanabili nel D.Lgs. n. 163/2006 diventano nel Nuovo Codice gli elementi caratterizzanti delle irregolarità essenziali non sanabili, fra cui l’indicazione nell’ambito dell’offerta economica dei costi aziendali sulla sicurezza.

È facile comunque ipotizzare che la novità introdotta darà luogo, in sede di applicazione dell’istituto del soccorso istruttorio, a significative difficoltà operative e anche a possibili motivi di contenzioso.