Corollari al principio di separazione tra offerta tecnica e offerta economica

1. L’offerta economicamente più vantaggiosa: il rapporto tra qualità (offerta tecnica) e prezzo (offerta economica)

In merito al principio di separazione tra offerta tecnica e offerta economica, se nella vigenza del vecchio codice degli appalti (d.lgs. 163/2006), le Stazioni appaltanti erano sostanzialmente libere di valutare discrezionalmente se affidare una commessa pubblica tramite il criterio del prezzo più basso o dell’offerta economicamente più vantaggiosa, il nuovo Codice (D.lgs. 50/2016) ha optato per il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa quale criterio generale di affidamento, salvo rare eccezioni.

E’ diventato dunque preponderante l’elemento di valutazione tecnica delle offerte, da leggere ed esaminare in stretta correlazione con quello economico, senza che tuttavia tra le due offerte (tecnica ed economica) possa ingenerarsi una indebita commistione (come vedremo più avanti, e senza che la valutazione dell’una possa in alcun modo influenzare la valutazione dell’altra.

Più nel dettaglio, l’articolo 95 del D.lgs. 50/2016 prevede, al comma 9, che le amministrazioni aggiudicatrici utilizzino metodologie tali da consentire di individuare con un unico parametro numerico finale l’offerta economicamente più vantaggiosa.

L’idea sottesa al nuovo criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa è che la pubblica amministrazione quando acquista lavori, servizi o forniture per soddisfare direttamente proprie esigenze o per offrire determinati servizi all’utenza non badi esclusivamente al risparmio sui cosi ma consideri anche altri aspetti, primo fra tutti la qualità di ciò che viene acquistato.  Si esalta così, in pratica, il miglior rapporto qualità/prezzo.  

Il criterio è dunque ben dall’articolo 95, co. 2, del Codice dei contratti che prevede che, nel rispetto dei principi di trasparenza, di non discriminazione e di parità di trattamento, le stazioni appaltanti appaltanti che intendano procedere all’aggiudicazione utilizzando il criterio del minor prezzo (criterio che può essere utilizzato ai sensi del comma 4 dell’articolo 95) devono, ai sensi del comma 5 dare adeguata motivazione della scelta effettuata ed esplicitare nel bando il criterio utilizzato. Infatti, la regola generale è, come detto, fondata sul miglior rapporto qualità/prezzo, ai sensi dell’articolo 95, comma 3 i contratti relativi a: (1) servizi sociali e di ristorazione ospedaliera, assistenziale e scolastica; (2) servizi ad alta intensità di manodopera; (3) servizi di ingegneria e architettura, nonché gli altri servizi di natura tecnica e intellettuale di importo superiore a 40.000 euro.

Nello specifico, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (n.8/2019), ha rilevato che sulla base della normativa sovranazionale e comunitaria, che hanno dato origine all’odierno Codice Appalti, il ricorso a criteri di aggiudicazione degli appalti pubblici basati non sul solo prezzo, e quindi non orientati in via esclusiva a fare conseguire all’amministrazione risparmi di spesa, ma idonei a selezionare le offerte anche sul piano qualitativo, in funzione di un miglioramento tecnologico, di un più efficiente utilizzo delle risorse energetiche nonché della tutela delle condizioni economiche e di sicurezza del lavoro, può dunque essere ascritto agli obiettivi di politica generale sovranazionale, poi recepiti nelle direttive del 2014 sui contratti pubblici; ed infine a livello nazionale con il codice dei contratti pubblici.

L’Adunanza Plenaria ha ritenuto che il comma 3 dell’art. 95 si ponga ad un punto di convergenza tra l’obbligo costituzionale di cui all’art. 41 Cost. (secondo cui l’iniziativa economica non può svolgersi in contrasto «con l’utilità sociale o in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana») e le facoltà riconosciute a livello europeo ai legislatori nazionali, per la realizzazione dei quali nel codice dei contratti pubblici il miglior rapporto qualità/prezzo è stato elevato ad criterio unico ed inderogabile di aggiudicazione.

2. Il principio di segretezza delle offerte

Alla luce di quanto poc’anzi illustrato, dunque, diventa fondamentale indagare sul rapporto tra offerta tecnica ed offerta economica, ed in particolare sul principio, di natura squisitamente giurisprudenziale, di segretezza e separatezza delle offerte.

La netta separazione dell’offerta economica da quella tecnica è posta infatti a presidio dell’attuazione dei principi di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa, per garantire il lineare e libero svolgimento dell’iter che si conclude con il giudizio sull’offerta tecnica e l’attribuzione dei punteggi ai singoli criteri di valutazione.

il cd. “Principio di separazione” tra offerta tecnica e offerta economica, dunque, risponde alla finalità di garantire la segretezza dell’offerta economica ed è perciò funzionale ad evitare che l’offerta tecnica contenga elementi che consentano di ricostruire, nel caso concreto, l’entità dell’offerta economica; tuttavia, ad avviso di una parte della giurisprudenza, che poi vedremo, tale divieto non andrebbe inteso in senso assoluto, bensì relativo, con indagine da condurre in concreto, in riferimento alla detta funzione.

Ad ogni modo, l’applicazione del principio di separazione fisica dell’offerta economica dall’offerta tecnica impone che le offerte economiche restino segrete per tutta la fase procedimentale in cui la commissione compie le valutazioni sugli aspetti tecnici. Ciò comporta che risulterebbe illegittimo l’inserimento, in un’unica busta, di elementi dell’offerta tecnica e di quella economica, dal momento che, in tal modo, verrebbe a determinarsi un’inammissibile confusione tra gli elementi tecnici ed economici dell’offerta stessa.

L’applicazione del principio di separazione fisica dell’offerta economica dall’offerta tecnica impone che le offerte economiche restino segrete per tutta la fase procedimentale in cui la commissione compie le valutazioni sugli aspetti tecnici

Nelle gare indette sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, il principio di segretezza comporta dunque che, fino a quando non si sia conclusa la valutazione delle offerte tecniche, è inderogabilmente preclusa al seggio di gara la conoscenza, diretta o indiretta, del valore dell’offerta economica, per evitare ogni possibile influenza sulla valutazione dell’offerta tecnica (Tar Puglia, Bari, sez. I, 2 settembre 2014, n. 1053).

Lo scopo di questo principio, di matrice prettamente giurisprudenziale, è quello di garantire un ordinato e trasparente svolgimento della gara. In particolare, si vuole evitare che la commissione di gara sia influenzata nella valutazione dell’offerta tecnica dalla conoscenza di elementi dell’offerta economica.

Ciò non comporta che debba essere escluso dall’offerta tecnica ogni elemento di carattere economico: possono infatti essere inclusi singoli elementi che non fanno parte dell’offerta economica, quali i prezzi a base di gara, i prezzi di listini ufficiali, i costi o prezzi di mercato, ovvero elementi isolati e del tutto marginali dell’offerta economica che non consentano in alcun modo di ricostruire la complessiva offerta economica.

Deve però ritenersi escluso l’inserimento di ogni elemento concernente il prezzo, in documenti non contenuti nella busta dedicata all’offerta economica.

3. Il cosiddetto divieto di commistione

Pur nel difetto espresso di una norma primaria o regolamentare che vieti in modo assoluto l’indicazione di elementi economici nell’offerta tecnica (c.d. divieto di commistione tra offerta tecnica ed offerta economica), dal quadro normativo generale si desumono i seguenti principi: a) la valutazione delle offerte tecniche deve precedere la valutazione delle offerte economiche; b) le offerte economiche devono essere contenute in buste separate dagli altri elementi (documentazione e offerte tecniche) e debitamente sigillate; c) la commissione non può aprire le buste delle offerte economiche prima di aver completato la valutazione delle offerte tecniche; d) nell’offerta tecnica non deve essere inclusa né l’intera offerta economica, né elementi consistenti dell’offerta economica o elementi che comunque consentano di ricostruirla; e) nell’offerta tecnica possono essere inclusi singoli elementi economici che siano resi necessari dagli elementi qualitativi da fornire, purché siano elementi economici che non fanno parte dell’offerta economica, quali i prezzi a base di gara, i prezzi di listini ufficiali, i costi o prezzi di mercato, ovvero siano elementi isolati e del tutto marginali dell’offerta economica che non consentano in alcun modo di ricostruire la complessiva offerta economica.

Il principio di separazione tra offerta tecnica e offerta economica, tuttavia, non dovrebbe essere interpretato sino ad eliminare le naturali e obiettive interferenze tra i due aspetti, quello tecnico e quello economico; interferenze maggiormente riscontrabili, ad esempio, nell’appalto di servizi

Il descritto divieto di commistione, tuttavia, non dovrebbe essere interpretato sino ad eliminare le naturali e obiettive interferenze tra i due aspetti, quello tecnico e quello economico. In particolare deve ritenersi nel caso di appalto di servizi che la flessibilità del servizio e l’avvio del servizio medesimo, pur essendo declinabili in astratto in termini economici, non assumono per la stazione appaltante il valore di miglioramento qualitativo del contratto posto a base di gara; tali elementi non incidono in alcun modo sul prezzo posto a base di gara, e non refluiscono quindi, nella violazione del divieto di commistione tra offerta economica e tecnica (v. Cons. di Stato, V, 12 novembre 2015, n. 5181).

4. La casistica giurisprudenziale

Volendo operare una sintetica, quanto esaustiva, casistica giurisprudenziale dei pronunciamenti succedutesi negli ultimi anni, dunque può dirsi che:

• il c.d. principio di separazione tra offerta tecnica e offerta economica, denominato anche come divieto di commistione, risponde alla finalità di garantire la segretezza dell’offerta economica (cfr., tra le altre Cons. Stato, VI, 22 novembre 2012, n. 5928) ed è perciò funzionale ad evitare che l’offerta tecnica contenga elementi che consentano di ricostruire, nel caso concreto, l’entità dell’offerta economica (cfr. Cons. Stato, V, 21 novembre 2017, n. 5392);
• tale divieto non andrebbe inteso in senso assoluto, bensì relativo, con indagine da condurre in concreto, in riferimento alla detta funzione (cfr. Cons. Stato, III, 3 aprile 2017, n. 1530);
• il divieto in questione, inoltre, non può essere interpretato in maniera indiscriminata, al punto da eliminare ogni possibilità di obiettiva interferenza tra l’aspetto tecnico e quello economico dell’appalto posto a gara (cfr. Cons. di Stato, V, 12 novembre 2015, n. 5181), attesa l’insussistenza di una norma di legge che vieti l’inserimento di elementi economici nell’offerta tecnica (cfr. Cons. di Stato, 27 novembre 2014, n.5890), a meno che uno specifico divieto non sia espressamente ed inequivocabilmente contenuto nella legge di gara (cfr. Cons. Stato, V, 14 dicembre 2018, n. 7057);
• in particolare, possono essere inseriti nell’offerta tecnica voci a connotazione (anche) economica o elementi tecnici declinabili in termini economici se rappresentativi di soluzioni realizzative dell’opera o del servizio oggetto di gara (cfr. Cons. Stato, V, 22 febbraio 2016, n. 703);
• conseguentemente si è ammessa l’indicazione nell’offerta tecnica di “alcuni elementi economici, resi necessari dagli elementi qualitativi da fornire, purché tali elementi economici non consentano di ricostruire la complessiva offerta economica” (Cons. Stato, III, 20 gennaio 2016, n. 193) o purché non venga anticipatamente reso noto il “prezzo” dell’appalto (Cons. Stato, V, 13 giugno 2016, n. 2530).

Il principio di segretezza dell’offerta economica impone che la tutela copra non solo l’effettiva lesione del bene, ma anche il semplice rischio di pregiudizio; perciò si è affermato che “già la sola possibilità di conoscenza dell’entità dell’offerta economica prima di quella tecnica, è idonea a compromettere la garanzia di imparzialità della valutazione” (Cons. Stato, V, 24 gennaio 2019, n. 612)

• il principio della segretezza dell’offerta economica è a presidio dell’attuazione dei principi di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa (art. 97 Cost.), nonché di trasparenza e par condicio dei concorrenti e che la peculiarità del bene giuridico protetto dal principio di segretezza dell’offerta economica impone che la tutela copra non solo l’effettiva lesione del bene, ma anche il semplice rischio di pregiudizio; perciò si è affermato che “già la sola possibilità di conoscenza dell’entità dell’offerta economica prima di quella tecnica, è idonea a compromettere la garanzia di imparzialità della valutazione” (Cons. Stato, V, 24 gennaio 2019).

5. L’orientamento più recente: una visione ancor più restrittiva?

Una recente sentenza del TAR Lazio (Sez. III bis, 17 settembre 2019, 11055), ha fatto propri gli indirizzi giurisprudenziali suddetti, marcando con ancor più nettezza l’esigenza di preservare la segretezza e al separazione tra offerta tecnica ed offerta economica.

Il TAR ha nel caso di specie ribadito come, nelle gare di appalto, il principio di separazione tra offerta tecnica ed offerta economica (il quale impone che le offerte economiche debbano restare segrete per tutta la fase procedimentale in cui la Commissione compie le sue valutazioni sugli aspetti tecnici della proposta negoziale) trae fondamento dall’obiettivo di evitare che elementi di valutazione di carattere automatico possano influenzare la valutazione degli elementi discrezionali e costituisce presidio all’attuazione dei principi di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa, per garantire il lineare e libero svolgimento dell’iter che si conclude con il giudizio sull’offerta tecnica e l’attribuzione dei punteggi ai singoli criteri di valutazione.

In base al principio di separazione tra offerta tecnica ed offerta economica: a) la componente tecnica dell’offerta e la componente economica della stessa devono essere necessariamente inserite in buste separate e idoneamente sigillate, proprio al fine di evitare la suddetta commistione; b) è precluso ai concorrenti l’inserimento di elementi economico-quantitativi all’interno della documentazione che compone l’offerta tecnica (qualitativa); c) l’apertura della busta contenente l’offerta economica deve necessariamente seguire la valutazione dell’offerta tecnica.

Nel caso di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, le offerte economiche devono restare segrete per tutta la fase procedimentale in cui la commissione compie le sue valutazioni sugli aspetti tecnici delle offerte, in quanto occorre evitare che gli elementi di valutazione di carattere automatico possano influenzare la valutazione degli elementi discrezionali.

E’ illegittima l’aggiudicazione di una gara secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa nel caso in cui la Commissione di gara abbia proceduto prioritariamente alla valutazione delle offerte economiche (e successivamente alla valutazione di tutte le altre componenti dell’offerta (“progetti migliorativi”, “progetti per servizi aggiuntivi e migliorativi”)

E’ illegittima, ad avviso del TAR Lazio, l’aggiudicazione di una gara secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa – nella quale sussista quindi il pericolo di compromissione della garanzia di imparzialità che accade, appunto, laddove concorrano elementi di giudizio a carattere discrezionale (inerenti l’apprezzamento dei profili tecnici e qualitativi della proposta negoziale articolata dagli operatori economici in concorrenza) ed elementi di giudizio a rilevanza obiettiva ed automatica (quali sono quelli della componente economica dell’offerta) – nel caso in cui la Commissione di gara abbia proceduto prioritariamente alla valutazione delle offerte economiche (e successivamente alla valutazione di tutte le altre componenti dell’offerta (“progetti migliorativi”, “progetti per servizi aggiuntivi e migliorativi”).

6. Conclusioni

Risulta dunque quanto mai interessante verificare come la giurisprudenza abbia assunto in soggetta materia un ruolo preminente, tale da operare un vero e proprio bilanciamento tra le esigenze di trasparenza e pubblicità delle pubbliche gare ed il principio di par condicio tra i concorrenti. 

Si è infatti giunti al contemperamento del principio di pubblicità con quello della segretezza nella valutazione delle offerte tecniche (attività da espletarsi in seduta riservata).

In estrema sintesi, dunque, la portata vincolante di tale principio è frutto dell’esigenza di garantire che le offerte tecniche vengano valutate prima della conoscenza di quelle economiche. Diversamente, la verifica delle offerte economiche prima di quelle tecniche comporterebbe una palese violazione dei principi inderogabili di trasparenza e di imparzialità, in quanto la conoscenza preventiva dell’offerta economica consentirebbe di modulare il giudizio sull’offerta tecnica in modo non conforme alla parità di trattamento e tale possibilità, ancorché eventuale, inficerebbe la regolarità della gara.

Abbiamo anche visto come la giurisprudenza, negli anni, si sia via via rimodulata rispetto alla necessità di tutelare il principio di segretezza ed il divieto di commistione tra offerta tecnica ed economica non solo rispetto al pericolo reale e concreto di violazione dei detti principi, ma anche soltanto rispetto al pericolo potenziale.

Anche la sola possibilità della conoscenza dell’entità dell’offerta economica e delle caratteristiche di quella tecnica mette in pericolo la garanzia dell’imparzialità dell’operato dell’organo valutativo, comportando il rischio che i criteri siano plasmati ed adattati alle offerte in modo che ne sortisca un effetto potenzialmente premiante nei confronti di una di esse

Secondo gli illustrati ultimi orientamenti giurisprudenziali, infatti, risulta così doverosa l’esclusione di una impresa che inserisca nell’offerta tecnica il computo metrico estimativo corredato dai relativi prezzi, rendendo così esplicito, sin da tale fase, l’offerta economica.

E’ dunque fondamentale che in ogni gara pubblica l’attività della Commissione sia ispirata alla tutela di tali principi nell’arco di tutta la procedura valutativa, in modo tale da preservare il gioco concorrenziale da elementi, anche solo potenzialmente, lesivi del principio di par condicio, pena l’illegittimità dell’intera procedura.