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( votes)Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti:
Omissis…..
m-quater) che si trovino, rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale.
Finalità della norma è quella di assicurare il libero svolgimento della gara nel rispetto della parità dei concorrenti e dei principi di concorrenza, trasparenza ed efficacia delle procedure di aggiudicazione. Il comma 2 dell’art. 34 D.lgs 163/2006 nella sua versione originaria vietava la partecipazione alla medesima procedura di gara ai soggetti che si trovassero fra di loro in una delle situazioni di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile. Con un suo intervento, la Corte di Giustizia Europea, con sentenza del 19 maggio del 2009, C-538 se da un lato ha riconosciuto la legittimità della legislazione nazionale nel prevedere cause di esclusione concernenti l’affidabilità morale e professionali dell’operatore economico obbligatorie, dall’altro ha chiarito che la maggiore severità della legislazione nazionale rispetto a quella comunitaria incontra un limite nel principio di proporzionalità. Di fatto, dal 26/09/09, data di entrata in vigore del D.L. 135/09, il divieto di partecipazione alla medesima gara a soggetti che si trovano fra loro in una delle situazioni di controllo elencate dall’art. 2359, con la conseguente esclusione automatica, non è più assoluto.
L’automatismo dell’esclusione è stata eliminata, prevedendo che la stessa possa essere disposta dopo l’apertura delle buste contenenti le offerte economiche qualora risulti l’imputabilità delle offerte stesse ad un unico centro decisionale sulla base di univoci elementi.
Una delle questioni applicative più spinose, in materia di collegamento sostanziale tra imprese partecipanti a una gara d’appalto, è quella relativa all’individuazione degli elementi dai quali la stazione appaltante può desumere l’esistenza di tale collegamento. Sono ritenuti elementi indiziari idonei a provare l’unicità del centro decisionale l’ubicazione della sede amministrativa delle imprese in un medesimo stabile, l’identità di data e luogo di spedizione dei plichi, il fatto che la cauzione provvisoria sia stata rilasciata da un medesimo assicuratore nello stesso giorno e con numerazione progressiva, l’identità grafica di documenti allegati all’offerta, il rapporto di parentela tra gli amministratori delle suddette società, l’esistenza di intrecci azionari tra di esse.
Trattasi di elementi che, soprattutto ove sussistenti tutti o quasi tutti contestualmente, possono costituire indici rivelatori di accordi tra i concorrenti idonei ad alterare la regolarità della gara. Va segnalato però che una parte della giurisprudenza a volte considera insufficienti questi pur rilevanti elementi indiziari, richiedendo una prova più stringente dell’esistenza di collusioni e accordi. Che le offerte siano espressione di un unico centro decisionale, occorre accertarlo con un attento esame del contenuto delle offerte (Consiglio di Stato, Sez. VI, 08/06/2010 n. 3637; Cons. St., sez. VI, 25 gennaio 2010 n. 247).
Trattasi di un orientamento non in linea con il tenore letterale della norma, la quale, attraverso la nozione di imputabilità sembra voler richiedere una preventiva analisi di carattere soggettivo solo all’esito incerto e non significativo della quale è consentito un approfondimento di carattere oggettivo riferito al concreto contenuto delle offerte. Pretendere che le stazioni appaltanti esaminino, sempre e comunque, il contenuto delle offerte per verificarne eventuali anomalie di coincidenze, sovrapposizioni o effetti distorsivi anche quando traspaiono sintomi evidenti di concentrazione o condizionamento dei processi volitivi significherebbe appesantire inutilmente il procedimento e le incombenze delle amministrazioni tanto più che per consolidata giurisprudenza (Cfr. ex multis cfr. Cass. , sez. I, 20 febbraio 2009 , n. 4205 ; Cass. , sez. lav., 25 luglio 2008 , n. 20499 ) il legame familiare e coniugale in genere, ove accompagnato da elementi di oggettiva partecipazione societaria, vale ad evidenziare oggettive situazioni di concentrazione di potere decisionale in capo ad un “gruppo” o “centro di interessi” sostanzialmente unitario (Cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, 28/01/2011 n. 673).
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