Contributo unificato in materia di appalti pubblici: rinvio alla Corte di Giustizia

Premesse

Il contesto normativo attuale, specie per le controversie in materia di appalti pubblici, ha visto aumentare l’importo del contributo unificato in misura sempre più rilevante.

Parallelamente si è assistito al moltiplicarsi di previsioni sanzionatorie in caso di mancato pagamento e alla conseguente definizione di un sistema che rischia di avere esiti sproporzionati, tali da far cadere in secondo piano gli stessi buoni principi che informano l’istituto del contributo unificato (deflazione del contenzioso e dell’”abuso” del processo).

L’impugnazione davanti al Tar Trento di un affidamento diretto di servizi infermieristici, da parte del concorrente escluso, diventa così occasione per sollevare dinanzi alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea una ben più ampia e spinosa questione, quella riguardante la legittimità delle norme che impongono il pagamento del contributo unificato nei giudizi sugli appalti pubblici.

1. Il caso di specie

Con (quarti) motivi aggiunti la ricorrente impugna, dinanzi al TAR Trento – per violazione dell’art. 13, comma 6-bis, del D.P.R. 115/2002 e per contrasto con gli artt. 3, 24, 53, 81 e 97 della Costituzione – la determinazione con cui il Segretario generale del Tar sollecitava il difensore della medesima ad integrare il pagamento del contributo unificato (“C.U.”), sul presupposto che si trattasse di una controversia in materia di contratti pubblici e che quindi il contributo fosse dovuto nella misura speciale di 2000 euro (e non di 650 euro).

Su questi motivi aggiunti si sono costituite in giudizio anche le Amministrazioni statali intimate, eccependo il difetto di giurisdizione del Giudice amministrativo.

Il TAR – con ordinanza 29 gennaio 2014, n. 23 – muove proprio dall’esame del predetto ricorso per motivi aggiunti ravvisandone, al di là del carattere accessorio rispetto al ricorso introduttivo e agli altri motivi aggiunti, una stretta connessione con l’oggetto della controversia “in quanto il pagamento del contributo è stato imposto per il solo fatto di aver presentato il ricorso”[1].

2. I limiti della giurisdizione amministrativa

Il Giudice amministrativo respinge l’eccezione di difetto di giurisdizione opposta dalla difesa erariale, affermando la propria giurisdizione (e non quella del Giudice tributario invece invocata dall’Avvocatura dello Stato sul presupposto che il contributo unificato abbia natura di “entrata tributaria erariale”).

Secondo il TAR infatti, se è vero che il contributo unificato ha natura di tributo, tuttavia, nel caso di specie, viene in rilievo un atto (quello del Segretario generale del TAR che sollecita il pagamento del C.U.) che ha natura e consistenza di provvedimento amministrativo, emanato nell’esercizio di discrezionalità tecnica e sottoposto alla giurisdizione generale di legittimità del G. A., ai sensi degli artt. 103, comma 1 e 113, comma 1, della Costituzione e dell’art. 7 del c.p.a..

E’ al titolare dell’Ufficio giudiziario, infatti, che spetta di procedere ad una qualificazione della materia del ricorso, onde collocarla nelle varie fasce di tipologie contenziose, in relazione alle quali viene articolata la misura del contributo.

Nel caso di specie, in particolare, l’atto del Segretario generale “non fa pedissequa e passiva applicazione di una norma tributaria alla fattispecie concreta. All’opposto, esso è il frutto di una complessa catena procedimentale, generata dalla necessità di un’interposizione, cioè di un intervento mediatore dell’amministrazione, in quanto interprete della direttiva del legislatore e portatrice, attraverso la predetta opera intermediatrice, di un frammento normativo (per usare l’immagine di illustre dottrina) che vale a completare il precetto legislativo attraverso l’uso, come detto, di discrezionalità tecnica.”[2].

In ogni caso, la natura tributaria della prestazione imposta non radica sempre e comunque la giurisdizione delle commissioni tributarie, ogniqualvolta il procedimento di individuazione dei presupposti del tributo necessiti – come nella specie – dell’intervento dell’azione amministrativa.

L’ottica improntata alla massima tutela giurisdizionale che ispira il TAR sin da queste prime battute ricalca il più recente orientamento costituzionale (ordinanza 19/3/2010, n. 110): l’ordinamento italiano riconosce l’esistenza di una pluralità di giudici, ma la riconosce affinché venga assicurata una più adeguata risposta alla domanda di giustizia, non già affinché sia compromessa la possibilità stessa che a tale domanda venga data risposta.

La giurisdizione spetta al giudice amministrativo quando trattasi di atto (nel caso di specie l’atto del Segretario generale del TAR che sollecita il pagamento del C.U.) che ha natura e consistenza di provvedimento amministrativo.

3. Il quadro normativo

Nel settore degli appalti pubblici, il contributo dovuto è stato, in un primo momento, aumentato fino ad euro 2.000 per i ricorsi previsti dal previgente art. 23 bis, co. 1, L. n. 1034/1971, ossia quasi il quadruplo di quanto dovuto per i contenziosi amministrativi soggetti al rito ordinario ed oltre il sestuplo per quelli “agevolati”.

La peculiarità del settore è che, diversamente da quanto previsto per i processi civili, il contributo per i processi amministrativi è svincolato dal valore della controversia, nel rispetto di “un criterio per materia”.

Successivamente, con l’art. 15 del d.lgs. 53/2010 è stato disposto che il contributo unificato fosse dovuto non solo all’atto dell’iscrizione a ruolo del ricorso introduttivo del giudizio, ma anche per “quello incidentale e i motivi aggiunti che introducono domande nuove“.

L’art. 37, co. 6, del d.l. 98/2011, convertito in L. 111/2011, ha, poi, ulteriormente incrementato il contributo unificato dovuto per il contenzioso amministrativo.

In particolare, esso è stato aumentato fino ad euro 4.000 per i ricorsi in materia di appalti.

Infine, con la modifica dell’ art. 37, comma 6, lett. s), cit.[3] a decorrere dal 1° gennaio 2013, il contributo in materia di appalti è stato articolato nel modo seguente:

• € 2.000 quando il valore dell’appalto è pari o inferiore a euro 200 mila;
• € 4.000 per le controversie di valore compreso tra 200 mila e 1.000.000 euro;
• € 6.000 per quelle di valore superiore a 1.000.000 euro.

Tali importi aumentano ulteriormente del 50% (ex art. 13, comma 1-bis, del D.P.R. 115/2002[4]) per il giudizio di appello, per proporre il quale occorre quindi versare, sempre in materia di appalti pubblici, rispettivamente 3.000, 6.000 e 9.000 €.

La L. n. 228/2012 ha, inoltre, aggiunto il comma 1-quater al citato art. 13, prevedendo una sorta di sanzione “occulta” o “indiretta” nel caso di impugnazioni in appello dichiarate infondate, inammissibili o improcedibili.

Tale norma infatti prevede che “Quando l’impugnazione, anche incidentale, è respinta integralmente o è dichiarata inammissibile o improcedibile, la parte che l’ha proposta è tenuta a versare un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per la stessa impugnazione, principale o incidentale, a norma del comma 1-bis. Il giudice dà atto nel provvedimento della sussistenza dei presupposti di cui al periodo precedente e l’obbligo di pagamento sorge al momento del deposito dello stesso“.

Va poi ulteriormente rimarcato che l’art. 14, co. 3 ter, del D.P.R. n. 115/2002 (introdotto dall’art. 1, co. 26, L. n. 228/2012), ha previsto che “Nel processo amministrativo per valore della lite nei ricorsi di cui all’articolo 119, comma 1, lettera a) del decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104, si intende l’importo posto a base d’asta individuato dalle stazioni appaltanti negli atti di gara, ai sensi dell’articolo 29, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163“, anziché il margine di utile ritraibile dall’esecuzione del contratto d’appalto.

Infine, il D.L. n. 138/2011, convertito, con modificazioni, dalla L. 14 settembre 2011, n. 148, ha introdotto un’ulteriore “sanzione”, recata dall’art. 6-bis.1, in base al quale “Gli importi di cui alle lettere a), b), c), d) ed e) del comma 6-bis sono aumentati della metà ove il difensore non indichi il proprio indirizzo di posta elettronica certificata e il proprio recapito fax, ai sensi dell’ articolo 136 del codice del processo amministrativo di cui al decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104, ovvero qualora la parte ometta di indicare il codice fiscale nel ricorso …”.

4. Le conclusioni del TAR

La disciplina sopra descritta è, secondo il TAR, “rivelatrice di un intento quasi intimidatorio a non insistere nell’azione giurisdizionale intrapresa e a non “disturbare” oltre il giudice: come tale, sintomo ulteriore dell’irrazionalità ed iniquità dell’intera disciplina.”[5].

Il giudizio del Tar al riguardo giunge severo: “… un quadro assai frastagliato, non sempre logico né coerente nella determinazione e nella diversificazione degli importi del contributo unificato, dal quale, comunque, spicca l’evidente, sproporzionata penalizzazione nella tassazione dei ricorsi davanti al giudice amministrativo soprattutto in materia di contratti pubblici. Tale impianto legislativo pone evidenti problemi di conformità ai parametri e principi dell’ordinamento comunitario, ancor prima che di conformità ai precetti costituzionali come invocato dalla parte ricorrente”.

Stando alla coraggiosa pronuncia, l’esborso anticipato di cifre così elevate, non solo all’atto di deposito del ricorso principale, ma anche per il deposito di ogni atto per motivi aggiunti o ricorso incidentale, nonché nella successiva eventuale fase di appello, va ad incidere “sul diritto di difesa, attraverso la lesione dello, strumentalmente connesso, fondamentale principio di libertà di scelta di strategie processuali ad opera del difensore” e in particolare esso incide:

• sul diritto di agire in giudizio, cioè sulla libertà di scelta di ricorrere al G.A., da parte di tutti gli operatori economici interessati al mercato dei contratti pubblici, che intendano chiedere l’annullamento di un provvedimento illegittimo;
• sulle strategie processuali dei difensori, che saranno oltretutto condizionate anche dalla discriminazione tra operatori economici “ricchi”, per i quali resta comunque conveniente accettare l’alea della tassazione elevata a fronte della prospettiva di ottenere un rilevante beneficio economico, all’esito eventualmente favorevole del giudizio, rispetto ad operatori economici modesti, per appalti non particolarmente lucrativi, per i quali potrebbe rivelarsi non affatto conveniente anticipare le anzidette somme così sproporzionate al valore (effettivo) dell’appalto;
• sulla pienezza ed effettività del controllo giurisdizionale sugli atti della pubblica amministrazione e sull’osservanza dello stesso principio costituzionale di buon andamento, al quale si ricollega strumentalmente il diritto ad una tutela giurisdizionale effettiva.

Tra gli effetti di un simile sistema, tra l’altro, vi è la discriminazione tra coloro che si rivolgono al giudice amministrativo rispetto a coloro che invocano la tutela del giudice civile o tributario: per i secondi, infatti, la tassazione è di gran lunga meno onerosa.

Il meccanismo è quindi perverso anche se è prevista la rimborsabilità del contributo in caso di vittoria. 

Il ricorrente, infatti – dovendo comunque anticipare l’importo del C.U. – si trova sostanzialmente esposto al meccanismo del c.d. solve et repete, cioè all’onere del pagamento del tributo quale presupposto imprescindibile dell’esperibilità dell’azione giudiziaria diretta a ottenere l’accertamento giudiziale dell’illegittimità del tributo stesso[6].

L’impianto normativo disciplinante il contributo unificato nei giudizi in materia di appalti pubblici pone evidenti problemi di conformità ai parametri e principi dell’ordinamento comunitario, oltreché ai precetti costituzionali.

Quanto sopra induce il Collegio a dubitare della conformità della normativa italiana alla Direttiva dell’Unione Europea 89/665, che sancisce il principio dell’effettività della tutela, a sua volta sancito dagli artt. 6 e 13 della CEDU e ribadito dall’art. 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione, evidenziando altresì la violazione del generale principio di proporzionalità.

Di qui la rimessione alla Corte di Giustizia della questione pregiudiziale:

“se i principi fissati dalla Direttiva del Consiglio 21 dicembre 1989, 89/665/CEE e successive modifiche ed integrazioni, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata dalla direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, ostino ad una normativa nazionale, quale quella delineata dagli articoli 13, commi 1-bis, 1-quater e 6-bis, e 14, comma 3-ter, del D.P.R. 30.5.2002 n. 115 (come progressivamente novellato dagli interventi legislativi successivi) che hanno stabilito elevati importi di contributo unificato per l’accesso alla giustizia amministrativa in materia di contratti pubblici”.

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[1] Più precisamente, sostiene il TAR: “Tali motivi aggiunti, pur essendo accessori al ricorso introduttivo ed agli altri motivi aggiunti, che sono diretti contro la gara d’appalto per l’affidamento del servizio infermieristico, meglio indicato in premessa, e pur avendo una valenza autonoma rispetto all’interesse principale dedotto in giudizio (annullamento della disposta proroga e dei provvedimenti ad essa successivi), hanno tuttavia una stretta connessione con l’oggetto principale del giudizio, in quanto il pagamento del contributo è stato imposto per il solo fatto di aver presentato il ricorso. Nella specie, dunque, si tratta di far valere un interesse oppositivo ad una pretesa patrimoniale dell’Ufficio giudiziario, il quale, seppur non rientrante nell’oggetto principale del giudizio, vi è intimamente collegato sia per fatto genetico-causale, sia per necessaria strumentalità all’esercizio della tutela dell’interesse all’annullamento dei provvedimenti inerenti l’affidamento del servizio, azionata innanzi a questo Tribunale Amministrativo. E’ in virtù della predetta connessione strumentale e causale (oltre che parzialmente soggettiva) che legittimamente sono stati innestati motivi aggiunti al ricorso originario (ex art. 43 del codice processuale amministrativo).”.

[2] Il TAR osserva che le norme regolatrici del contributo unificato, – cristallizzate nella Circolare 18 ottobre 2011, recante “Istruzioni sull’applicazione della disciplina in materia di contributo unificato nel processo amministrativo” del Segretariato generale della Giustizia amministrativa, hanno avuto ed hanno bisogno dell’intermediazione dell’azione amministrativa, anzitutto sotto forma di una serie di direttive concretamente emanate dal Segretario generale della Giustizia Amministrativa, le quali non possono non qualificarsi espressive di discrezionalità tecnica.

[3] La modifica è intervenuta ad opera dell’art. 1, comma 25, lett. a), nn. 1), 2) e 3) della L. 228/2012.

[4]L’art. 13 è stato modificato dall’art. 1, comma 1307, L. n. 296/2006, “Finanziaria 2007”.

La Corte Costituzionale, con ordinanza 6-5-2010, ha dichiarato manifestamente inammissibile la questione di illegittimità costituzionale dell’art. 1, comma 1307, della legge finanziaria 2007, che ha fissato in euro 2.000 il contributo unificato atti giudiziari per i ricorsi in materia di affidamento di lavori, servizi e forniture, nonché di provvedimenti delle Autorità affermando, tra l’altro, che detta norma “deve ritenersi frutto di una scelta discrezionale non manifestamente irragionevole”.

[5] In dottrina tale iniquità era stata da più parti evidenziata. Cfr. VOLPE F., Una storia francese (ancora sul contributo unificato), su www.lexitalia.it.

[6] Il Consiglio di Stato invece ha chiarito che la parte soccombente è tenuta in ogni caso a rimborsare a quella vittoriosa il contributo unificato versato, trattandosi di una obbligazione ex lege sottratta alla potestà del giudice di disporne la compensazione o di liquidarne autonomamente l’ammontare. V. CONSIGLIO DI STATO SEZ. III, sentenza 2-8-2011 n. 4596.