Contratto di somministrazione di lavoro nella P.A. La procedura di gara per la scelta dell’Agenzia.

1. Il contratto di somministrazione di lavoro. Presupposti

Il contratto di somministrazione di lavoro rappresenta la massima forma di operatività del principio di flessibilità applicato alla pubblica amministrazione. Il ricorso all’istituto del lavoro temporaneo ha lo scopo di fornire uno strumento contrattuale dinamico diretto a consentire la temporanea utilizzazione e sperimentazione di particolari professionalità, a fronte delle esigenze che verranno in rilievo, talvolta anche successivamente, in quanto derivanti da innovazioni legislative e da attività connesse allo svolgimento di progetti mirate che non possano essere soddisfatti con il personale in servizio.

Il ricorso all’istituto della somministrazione di lavoro temporaneo ha lo scopo di fornire uno strumento contrattuale volto a consentire la temporanea utilizzazione e sperimentazione di particolari professionalità, a fronte di ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo e sostitutivo.

Il ricorso all’istituto del lavoro temporaneo ha lo scopo di fornire uno strumento contrattuale dinamico diretto a consentire la temporanea utilizzazione e sperimentazione di particolari professionalità, a fronte delle esigenze che verranno in rilievo, talvolta anche successivamente, in quanto derivanti da innovazioni legislative e ad attività connesse allo svolgimento di progetti mirati, che non possano essere soddisfatti con il personale in servizio.

Il D.lgs. 276/2003 ha abrogato gli articoli della legge n. 196/97 relativa al lavoro interinale, introducendo il contratto di somministrazione. La somministrazione di manodopera permette ad un soggetto (utilizzatore) di rivolgersi ad un altro soggetto (somministratore) per utilizzare il lavoro di personale non assunto direttamente, ma dipendente del somministratore. Nella somministrazione abbiamo quindi due contratti diversi:

• un contratto di somministrazione, stipulato tra l’utilizzatore e il somministratore, di natura commerciale;
• un contratto di lavoro subordinato stipulato tra il somministratore e il lavoratore.

Il ricorso al lavoro interinale da parte di una Pubblica Amministrazione avviene quando si è in presenza di esigenze periodiche e collegate a situazioni di urgenza non fronteggiabili con il personale in servizio ovvero con personale reclutabile attraverso gli usuali canali previsti dal D.lgs. 30/3/2001 n. 165.

Il ricorso al lavoro interinale da parte di una Pubblica Amministrazione avviene quando si è in presenza di esigenze periodiche e collegate a situazioni di urgenza non fronteggiabili con il personale in servizio ovvero con personale reclutabile attraverso gli usuali canali previsti dal D.lgs. 30/3/2001 n. 165.

L’art. 2, comma 4 del ccnl del 14/9/2000, inoltre, esclude il ricorso al lavoro interinale per determinate e singole fattispecie, caratterizzate in modo esplicito, prima fra tutte quella del reclutamento di personale appartenente alla categoria contrattualmente più bassa, ossia “A”, nei profili esemplificativi indicati nell’allegato A del ccnl del 31/3/1999. 

La fattispecie della somministrazione di lavoro enuclea un rapporto giuridico di tipo triangolare fra un soggetto che organizza imprenditorialmente la fornitura delle prestazioni lavorative, un soggetto che tali prestazioni richiede ed i soggetti che materialmente le erogano. Il contratto intercorre tra l’Amministrazione utilizzatrice e l’agenzia di somministrazione, mentre la relazione contrattuale si instaura tra il lavoratore somministrato e l’agenzia.

Per la Pubblica Amministrazione, il ricorso alla somministrazione di lavoro temporaneo presenta vantaggi poiché consente l’utilizzazione di forza lavoro esterna all’ente, già dotata di specifica professionalità, da utilizzare in presenza di presupposti legati, evidentemente, alla necessità di sormontare le “ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo, anche se riferibili all’ordinaria attività dell’utilizzatore” (art. 20, comma 4 del D.lgs. 10/9/2003 n. 276).

Le Agenzie per il lavoro debbono essere autorizzate a svolgere le attività previste dal D.lgs. n. 276/03. Presso il Ministero del Lavoro è istituito un apposito albo delle Agenzie per il lavoro. Sul mercato del lavoro potranno operare senza la necessità di iscrizione all’albo (soggetti autorizzati ope legis) anche:

• le Università pubbliche e private
• le fondazioni universitarie

La Pubblica Amministrazione può stipulare soltanto contratti di somministrazione a tempo determinato. Il contratto di somministrazione a tempo determinato (è la forma generale di somministrazione e i lavoratori vengono assegnati all’utilizzatore per un tempo predeterminato e definito all’inizio del contratto) può essere quindi, si ribadisce, stipulato:

• per far  fronte a esigenze di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo, anche se riferibili all’ordinaria attività dell’utilizzatore (art. 20, D.lgs. 276/2003);
• per le “esigenze temporanee” indicate dalle clausole dei contratti collettivi che avranno efficacia fino alla loro naturale scadenza (art. 86, D.lgs. 276/2003).

Il contratto tra utilizzatore e somministratore deve avere forma scritta e contenere alcune specifiche indicazioni.  Il lavoratore non è computato nell’organico dell’utilizzatore, ai fini dell’applicazione di normative di legge o di contratto collettivo, fatta eccezione per quelle relative alla sicurezza sul lavoro. I lavoratori dipendenti dal somministratore hanno diritto alla parità di trattamento economico e normativo rispetto ai dipendenti di pari livello dell’utilizzatore, a parità di mansioni svolte.

Il contratto tra utilizzatore e somministratore deve avere forma scritta e contenere alcune specifiche indicazioni.  Il lavoratore non è computato nell’organico dell’utilizzatore, ai fini dell’applicazione di normative di legge o di contratto collettivo, fatta eccezione per quelle relative alla sicurezza sul lavoro. I lavoratori dipendenti dal somministratore hanno diritto alla parità di trattamento economico e normativo rispetto ai dipendenti di pari livello dell’utilizzatore, a parità di mansioni svolte.

L’utilizzatore è obbligato in solido con il somministratore a corrispondere ai lavoratori i trattamenti retributivi e i contributi previdenziali: pertanto se il somministratore non dovesse versare il dovuto al lavoratore questo può richiederlo all’utilizzatore, che è obbligato a corrisponderlo.

I prestatori di lavoro sono: adibiti alle mansioni ed ai profili professionali previsti per i dipendenti del comparto dell’Ente di riferimento e per le tipologie previste dalla vigente normativa in materia; soggetti alle disposizioni in materia di incompatibilità nel pubblico impiego in quanto applicabili; soggetti alla contribuzione previdenziale ed assistenziale dovuta per i dipendenti delle Aziende di Somministrazione, di cui all’art. 25 del d.lgs. 276/2003 per le agenzie di somministrazione di lavoro; soggetti al trattamento economico corrispondente (dovuto dall’Agenzia) a quello previsto dal vigente Ccnl ed eventuali contratti integrativi, per i lavoratori dipendenti di pari categoria, ivi compresi gli eventuali miglioramenti economici derivanti dalle applicazioni contrattuali future.   

2. Il contratto di somministrazione di lavoro. I criteri di scelta dell’Agenzia di lavoro a cura dell’utilizzatore P.A

La somministrazione di lavoro presuppone, quindi, un contratto di somministrazione di manodopera che l’utilizzatore (P.A) conclude con l’Agenzia di somministrazione, obbligandosi, contestualmente, in solido per il pagamento delle retribuzioni e dei contributi somministrati.

Ci sono Pubbliche Amministrazioni che escludono l’applicazione del Codice degli Appalti ai sensi dell’art. 19 del previgente D.lgs. n. 163/2006, applicando i principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità (oggi art. 17 del D.lgs. n. 50/2016). Altre Amministrazioni invece hanno fatto riferimento correttamente alla normativa sui servizi sociali e connessi. In base all’allegato IX del D.lgs. n. 50/2016 secondo codici CPV da 98513000-2 a 98514000-9 [Servizi di manodopera per privati, servizi di personale di Agenzia per privati, servizi di personale impiegatizio per privati, personale temporaneo per privati, servizi di assistenza domestica e servizi domestici] si considera il contratto di somministrazione tra i contratti di cui agli articoli 140, 142, 143 e 144 del codice.  

L’affidamento del servizio di somministrazione avviene, da parte di alcune Amministrazioni, non con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, ma in base al criterio del massimo ribasso. Un criterio particolarmente inadeguato in un servizio nel quale la quota maggioritaria dell’offerta economica è determinata dal costo del lavoro e dalla bilateralità, prevista nella somministrazione dall’art. 12 del D.lgs. n. 276/2003 e dal CCNL.

L’art. 95 comma 3 del D.lgs. n. 50/2016, afferma “sono aggiudicati esclusivamente sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo: i contratti relativi ai servizi sociali e di ristorazione ospedaliera, assistenziale e scolastica, nonché ai servizi ad alta intensità di manodopera, come definiti all’articolo 50, comma 2”. L’art. 50 a sua volta chiarisce che “i servizi ad alta intensità di manodopera sono quelli nei quali il costo della manodopera è pari almeno al 50 per cento dell’importo totale del contratto”. Chiaramente nel contratto di somministrazione il costo della manodopera è senz’altro superiore al 50% dell’importo totale del contratto.

L’affidamento del servizio di somministrazione avviene, da parte di alcune Amministrazioni, non con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, ma in base al criterio del massimo ribasso. Un criterio particolarmente inadeguato in un servizio nel quale la quota maggioritaria dell’offerta economica è determinata dal costo del lavoro e dalla bilateralità, prevista nella somministrazione dall’art. 12 del D.lgs. n. 276/2003 e dal CCNL.

A questo tema si collega una difficoltà e criticità gestionale derivante dalla difficoltà delle Amministrazioni a definire correttamente e in maniera omogenea il costo del lavoro.

Con riferimento al criterio di aggiudicazione è intervenuto il Consiglio di Stato, Sez. III, 2 maggio 2017, n. 2014, affermando l’obbligo di un criterio non al prezzo più basso: “La soluzione è del resto in linea con i criteri direttivi dettati dal legislatore delegante. Infatti l’art. 1, comma 1, lett. gg), per i contratti relativi (tra gli altri) ai servizi “ad alta intensità di manodopera”, precisa, quale criterio direttivo, che l’aggiudicazione debba avvenire “esclusivamente sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, come definita dalla lettera ff), escludendo in ogni caso l’applicazione del solo criterio di aggiudicazione del prezzo o del costo, inteso come criterio del prezzo più basso o del massimo ribasso d’asta”.

Le Pubbliche Amministrazioni interessate a ricorre all’istituto in discorso, procedono, generalmente, mediante una procedura aperta finalizzata all’individuazione di un’Agenzia per il lavoro a cui affidare, quindi, la fornitura del “Servizio di somministrazione di lavoro a tempo determinato”. La procedura di somministrazione di lavoro temporaneo è  svolta nel rispetto della normativa applicabile e devono essere osservati, quindi, i principi e la disciplina previsti dalle seguenti fonti: D.lgs. 30/3/2001 n. 165, Legge n. 30/03, Legge n. 102/2009, Legge n. 125/2013, nonché dal D.lgs. n. 81/2015 e dai CCNL vigenti al momento.

L’affidamento del servizio non obbliga l’Amministrazione ad attivare il contratto, al quale avrà facoltà di ricorrere, generalmente, in base ad una valutazione unilaterale della situazione contingente al fine di rispondere ad esigenze temporanee ed eccezionali. La procedura ha generalmente come conclusione un Accordo Quadro con un unico operatore economico per l’individuazione di un’Agenzia per il lavoro, iscritta nell’Apposito Albo istituito presso il Ministero del Lavoro e della Previdenza Sociale ai sensi dell’art. 4 del D.lgs. 276/2003. Preliminarmente, rispetto all’avvio della procedura, è compiuta con la collaborazione dei dirigenti dell’Ente, una ricognizione dei fabbisogni di lavoro in somministrazione.

Le Pubbliche Amministrazioni interessate a ricorre all’istituto in discorso, procedono, generalmente, mediante una procedura aperta finalizzata all’individuazione di un’Agenzia per il lavoro a cui affidare, quindi, la fornitura del “Servizio di somministrazione di lavoro a tempo determinato”. La procedura di somministrazione di lavoro temporaneo è  svolta nel rispetto della normativa applicabile e  devono essere osservati, quindi, i principi e la disciplina previsti dalle seguenti fonti: D.lgs. 30/3/2001 n. 165, Legge n. 30/03, Legge n. 102/2009, Legge n. 125/2013, nonché dal D.lgs. n. 81/2015 e dai CCNL vigenti al momento.

3. L’importo contrattuale. L’Accordo quadro

L’importo presunto contrattuale è dato dalla somma dei singoli contratti/ordinativi di fornitura di lavoro temporaneo comprensivo di costo del personale e quota d’intermediazione, oltre IVA riferita alla sola quota d’intermediazione.

Le singole prestazioni di lavoro sono individuate con separati contratti di somministrazione. L’oggetto delle prestazioni lavorative richieste dall’Agenzia al lavoratore è riconducibile al mansionario previsto dal CCNL per il profilo professionale richiesto dall’Amministrazione all’Agenzia.

Il prezzo orario, di riferimento, della prestazione, è comprensivo della spesa per la retribuzione individuale oraria del lavoratore temporaneo, delle contribuzioni previdenziali e assicurative, degli accantonamenti per ferie/festività/malattia/infortunio/ogni altro giustificativo di assenza retribuita di cui il lavoratore possa avvalersi (salva l’unica deroga di seguito prevista per le festività infrasettimanali), nonché dell’utile d’impresa. 

Il prezzo orario per ciascuna categoria è omnicomprensivo e forfetario (salva l’unica eccezione delle festività infrasettimanali) e, quindi, fisso ed invariabile per tutta la durata del servizio, salvo adeguamento per eventuale rinnovo del C.C.N.L. o per modifiche normative. In caso di variazione degli importi retributivi in seguito a rinnovi del C.C.N.L. o per modifiche normative, il prezzo orario complessivo è riproporzionato nella stessa percentuale della variazione contrattuale/normativa.

La stipula degli specifici contratti di somministrazione avviene, generalmente, secondo la seguente procedura:

a) l’ente, in base alle proprie esigenze organizzative, procederà preliminarmente a definire il fabbisogno presunto di personale in somministrazione che sarà oggetto del singolo contratto di somministrazione in ragione di quanto stabilito nell’accordo quadro;

b) l’ente procederà poi all’invio della richiesta di attivazione del contratto discendente da Accordo Quadro, firmata digitalmente, mediante PEC.

4. La somministrazione del lavoro ed il contratto di appalto. Giurisprudenza

La somministrazione del lavoro, come disegnata dalla citata normativa, è attività diversa dall’appalto di servizi: nell’appalto il soggetto privato deve assicurare l’esecuzione di un servizio con la propria organizzazione imprenditoriale; mentre nella somministrazione di manodopera l’Agenzia per il Lavoro deve occuparsi di selezionare e fornire personale, che poi opera sotto la direzione, l’organizzazione e la responsabilità dell’ente utilizzatore.

La somministrazione del lavoro, come disegnata dalla citata normativa, è attività diversa dall’appalto di servizi: nell’appalto il soggetto privato deve assicurare l’esecuzione di un servizio con la propria organizzazione imprenditoriale; mentre nella somministrazione di manodopera l’Agenzia per il Lavoro deve occuparsi di selezionare e fornire personale, che poi opera sotto la direzione, l’organizzazione e la responsabilità dell’ente utilizzatore.

La Cassazione penale (vista la rilevanza penale dell’illecita intermediazione e dell’illecita somministrazione del lavoro) ha avuto modo di affermare che “la distinzione tra contratto di appalto e quello di somministrazione di manodopera va operata, non soltanto con riferimento alla proprietà dei fattori di produzione, ma altresì alla verifica della reale organizzazione dei mezzi e dall’assunzione effettiva del rischio d’impresa in assenza dei quali si configura una mera fornitura di prestazione lavorativa. In altri termini … devono contemporaneamente esservi un rischio di impresa, dei mezzi necessari all’esecuzione dell’appalto e un potere organizzativo e direttivo” (Cassazione Penale, Sez. III, 27 gennaio 2015, n. 18667; in termini: Cassazione Penale, Sez. III, 5 giugno 2015, n. 27886).

I giudici di merito hanno affermato che, “in tema di intermediazione ed interposizione nelle prestazioni di lavoro, la distinzione tra contratto di appalto e quello di somministrazione di manodopera è determinata non solo dalla proprietà dei fattori di produzione, ma anche dalla organizzazione dei mezzi e dalla assunzione effettiva del rischio d’impresa, in assenza dei quali si configura una mera fornitura di prestazione lavorativa che, se effettuata da soggetti non autorizzati, è sottoposta alla sanzione penale di cui all’art. 18 d.lgs. 10 settembre 2003, n. 276” (Tribunale di Torino, Sezione Lavoro, 30 giugno 2014, n 1023; in termini: Tribunale di Roma, Sezione Lavoro, 17 gennaio 2017, n. 376 e Tribunale di Roma, Sezio-ne Lavoro, 4 maggio 2017, n. 4082).

Sul tema è intervenuta anche la giustizia amministrativa, che, proprio in ambito sanitario, ha riconosciuto l’illegittimità di gare erroneamente concepite come se si trattasse di affidare un appalto, laddove l’interesse concreto della stazione appaltante era, in realtà, solo quello di reperire manodopera per un periodo determinato: “Si configura la fattispecie dell’appalto quando l’appaltante affida all’appaltatore lo svolgimento di prestazioni connesse ad un preciso risultato; la somministrazione di lavoro a tempo determinato si caratterizza – viceversa – per la ricerca da parte dell’utilizzatore di lavori in chiave di integrazione del personale esistente in organico. Affinché si configuri l’appalto, l’oggetto negoziale deve essere costruito in modo da attribuire in forma rilevante e per elementi qualificanti l’intero rischio contrattuale all’appaltatore; condizione, quest’ultima, che non si realizza quando l’oggetto principale della prestazione è la “fornitura di lavoratori” e il corrispettivo spettante alla società aggiudicataria è, almeno in via prevalente, legato alle ore di lavoro svolte, senza che assuma alcun rilievo il concreto risultato conseguito allo svolgimento delle prestazioni lavorative. In altre parole, per usare una tradizionale categoria civilistica, si configura somministrazione quando si è in presenza di obbligazioni di mezzi e non di risultato, pur con qualche secondaria deviazione da tale assunto, per cui l’oggetto contrattuale risulta strutturalmente incompatibile con quello dell’appalto di servizi” (TAR Piemonte, Sez. II, 27 giugno 2006, n. 2711. Pronuncia riformata dal Consiglio di Stato con sentenza n. 5198 del 2007, ma solo su un’eccezione pregiudiziale e non nel merito).

L’appalto è quindi il caso classico di esternalizzazione, di gestione delle attività da parte di soggetti esterni all’Ente; la somministrazione si colloca nell’ambito della “gestione diretta” dei servizi da parte della Pubblica Amministrazione: la gestione diretta può essere infatti assicurata sia con propri dipendenti, sia mediante personale somministrato, fornito da un’Agenzia individuata secondo le regole dell’evidenza pubblica, il quale implementa temporaneamente l’organico dell’Ente committente (nel rapporto trilatero che si crea con la somministrazione – lavoratore, Agenzia, Ente utilizzatore – quest’ultimo è pacificamente il “datore di lavoro sostanziale”).