Contratti pubblici: le modifiche normative acquisite ed il decreto semplificazioni

Premessa 

Le vicende legate alla necessità di arginare gli effetti del contagio da Covid19, che in questi mesi hanno condizionato il Paese sovvertendone il quotidiano e compromettendone, in prospettiva, parte importante del ciclo economico, si sono inevitabilmente abbattute anche sul settore dei contratti pubblici, creando rilevanti problemi operativi e mettendo in luce un quadro normativo non privo di interrogativi sulla sua adeguatezza ad assicurare, almeno dinanzi ad eventi tanto straordinari, sia la corretta allocazione e gestione dei rilevanti oneri esecutivi derivanti dalle vicende occorse, sia, come in parte già noto, il più efficace sostegno alla ripresa, tramite attivazione della spesa pubblica.

L’emergenza COVID spinge il Paese verso riforme di sistema a lungo rinviate

Nell’ambito della cosiddetta normativa emergenziale, alcune prime misure tampone sono già state adottate relativamente alla responsabilità per inadempimento e all’erogazione dell’anticipazione contrattuale, nonché ad una serie di istituti particolari; un approccio più organico, a mezzo del cosiddetto decreto semplificazioni, è peraltro in via di definizione in questi giorni, con logiche e contenuti che avremo modo di richiamare nella seconda parte di questo intervento.

In sintesi possiamo per ora dire che, in attesa di tale decreto, si è davanti ad un contesto normativo a macchia di leopardo, che non tocca, se non in un solo aspetto, il codice dei contratti, operando per il resto dal di fuori, con disposizioni volte a risolvere questioni puntuali e specifiche.

Le modifiche normative acquisite

Nel quadro degli interventi acquisiti, il primo riguarda il tema della responsabilità contrattuale che trova ora stabile disciplina nell’articolo 91 della legge 24 aprile 2020, n.27, di conversione con modifiche del decreto “Cura Italia” (n.18), che testualmente prevede chel’osservanza delle misure di contenimento del contagio da Covid 19 è sempre valutata ai fini dell’esclusione, ai sensi e per gli effetti degli articoli 1218 e 1223 c.c., della responsabilità del debitore, anche relativamente all’applicazione di eventuali decadenze o penali connesse a ritardati o omessi adempimenti.

Gli effetti della pandemia sulla disciplina dell’adempimento dei contratti in corso

Il richiamo all’articolo 1218 – non già al 1256 che fa leva sull’estinzione del rapporto obbligatorio[1] – esclude (solo) la responsabilità del debitore per inadempimento laddove la prestazione convenuta sia divenuta impossibile per causa a lui non imputabile, venendo incontro, nei casi che qui possono interessare, all’affidatario della commessa che, per problemi conseguenti alle restrizioni legate alla pandemia, non sia stato in grado di far fronte ai propri impegni anche prima della generalizzata sospensione del 23 marzo[2]. Non deve, peraltro, sfuggire come la norma non rechi richiami specifici alla figura dell’appalto o dell’appaltatore, né al codice dei contratti pubblici, che viceversa è citato nella parte successiva dello stesso articolo, in tema di anticipazione. Ne deriva che la previsione liberatoria, nel caso di dimostrata impossibilità sopravvenuta, opera sul piano civilistico generale, ed essendo l’appalto un contratto a prestazioni corrispettive l’esimente vale anche al contrario, per liberare la responsabilità della stazione appaltante per le proprie obbligazioni verso l’appaltatore. Fa eccezione il caso dei mancati o ritardati pagamenti all’affidatario di commesse pubbliche, posto quanto espressamente previsto in materia dall’articolo 103, comma 4, della legge 27.

Peraltro, l’articolo 91 non configura la pandemia come esimente in sé, ma impone solo di valutare l’effettivo impatto delle misure adottate per limitarne la diffusione sui singoli contratti, caso per caso; in tale ottica, i protocolli firmati tra le parti sociali[3] recano una tipizzazione pattizia, ancorché non esaustiva, delle situazioni a tali fini rilevanti, fermo restando che la norma non fa riferimento alcuno all’eventuale riconoscimento dei maggiori oneri sopportati per fermo attività.

Anticipazioni fino al 30% dell’ importo contrattuale per immettere liquidità a fronte del blocco produttivo

Altro tema acquisito, direttamente interferente con la disciplina del codice dei contratti, è quello del l’anticipazione contrattuale, rispetto al quale si registrano ben due interventi: il secondo comma del l’articolo 91, che intervenendo direttamente sul comma 18 dell’articolo 35 del codice stesso, dispone che l’erogazione dell’anticipazioneè consentita anche nel caso di consegna in via d’urgenza, ai sensi dell’articolo 32, comma 8, cioè senza che sussista un contratto firmato in grado di impegnare la spesa; l’articolo 207 del decreto legge 19 maggio 2020, n. 34, c.d. “rilancio”, in fase di conversione senza modifiche sul punto, che ne eleva l’importo dal 20 al 30%, rendendola in tale misura erogabile anche su contratti in corso di esecuzione ancora capienti, laddove già concessa in misura inferiore al 30%, ovvero concessa e reincamerata in applicazione di previgenti regimi che così disponevano, o, ancora, in alcun modo concessa, in quanto all’epoca dell’affidamento non prevista dalla legge, come è il caso delle forniture e dei servizi ante decreto sbloccantieri 2019.

La norma, destinata a sostenere il settore imprenditoriale immettendo liquidità nel sistema senza aggravio di spesa pubblica, posta l’espressa previsione di operatività nei limiti e compatibilmente con le risorse annuali stanziate per ogni singolo intervento a disposizione della stazione appaltante, si applica fino al 30 giugno 2021, e cioè alle procedure avviate, mediante pubblicazione del bando o diramazione degli inviti entro tale data. Tale limitazione sembra, peraltro, riflettersi maggiormente nei confronti del settore forniture e servizi, dato che nei lavori i quadri economici degli interventi contemplano sin dall’inizio la copertura dell’intero importo contrattuale. Da notare, infine, come la norma si esprima in termini di facoltatività, che peraltro è la stessa facoltatività prevista dalla disciplina base, di cui all’articolo 35 del codice, da intendersi, quindi, come facoltà, in presenza dei presupposti di legge, vincolata[4].

Ampliamento attività soggette a tentativo d’infiltrazione mafiosa

Altro intervento di diretta rilevanza nel campo dei contratti pubblici riguarda la modifica dell’elenco delle attività maggiormente esposte a rischio di infiltrazione mafiosa. In particolare, l’articolo 4 bis della legge 5 giugno 2020, n. 40, di conversione del decreto “liquidità” (n.23), aggiunge alla lista recata dal comma 53 legge anticorruzione (190 del 2012): i servizi ambientali propriamente detti, inclusivi della raccolta rifiuti, nonché del già previsto loro trasporto nazionale e transfrontaliero, anche per conto terzi, del relativo trattamento, oltre allo smaltimento, delle attività di risanamento e bonifica e degli altri servizi connessi alla gestione dei rifiuti; la ristorazione e la gestione di mense e catering; i servizi funerari e cimiteriali.

Ulteriori modifiche

Altre modifiche normative interferenti sulle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici, presenti nel decreto “rilancio”, riguardano: per tutte le gare avviate dal 19 maggio al 31 dicembre 2020, l’eliminazione, per stazioni appaltanti ed imprese, dell’obbligo di versare il contributo per il funzionamento dell’Anac (articolo 65); l’ulteriore proroga di validità dei DURC fino al 15 giugno 2020 (articolo 81); la non applicazione, fino al 30 settembre 2020[5], delle disposizioni di cui all’articolo 48-bis del dpr n. 602/1973, in modo che l’operatore economico oltre a poter ricevere il pagamento delle somme di cui fosse creditore nei confronti delle P.A. anche se inadempiente rispetto al pagamento di cartelle esattoriali per almeno 5 mila euro, potrà altresì concorrere alle gare senza incorrere nella causa di esclusione di cui al comma 4 dell’articolo 80 del codice (articolo 153); gli aggiornamenti al TU 445/2000 in tema di dichiarazioni sostitutive, modalità di verifica a campione dei relativi contenuti e sanzioni in caso di falso (art.264). 

Da notare infine che numerose disposizioni sparse, tanto nel decreto “rilancio” che nelle leggi 27, 40 e 41 (quest’ultima di conversione del decreto “scuola”), introducono in forma estemporanea e per singoli settori, soluzioni che, viceversa, sembrerebbero al momento dover esser materia, in termini generali e con logiche di sistema, del decreto semplificazioni.

Si va dalla legittimazione degli affidamenti diretti per il ripristino della funzionalità degli Istituti penitenziari (art. 86 legge 27)o per il noleggio autovetture da parte dell’Istituto Nazionale del lavoro (art. 96 decreto 34),all’utilizzo, senza condizioni, della procedura negoziata per acquisti di sistemi informativi per la diffusione del lavoro agile e per l’accesso dei cittadini a servizi in rete (art.75 legge 27)o per l’individuazione di agenzie di somministrazione di lavoroefavorire l’emersione di rapporti di lavoro (art.103 decreto 34), fino all’attribuzione di veri e propri poteri commissariali, modello decreto sbloccacantieri 2019, a Sindaci e Presidenti di Città metropolitane e Provincie per la realizzazione di interventi urgenti di riqualificazione dell’edilizia scolastica (art.7-ter legge 41)con sospensione di qualsiasi forma di responsabilità, salvo quella penale; ancora la possibilità di apportare modifiche contrattuali in deroga all’articolo 106 del codice  per prestazioni individuali domiciliari e per progetti riguardanti l’accoglienza (art.86 bis legge 27), il cosiddetto SAL emergenziale per l’edilizia scolastica (art.232 decreto 34), forse ormai superato dall’intervenuta ripresa operativa, la realizzazione di opere puntuali (ospedale di Siracusa), con modalità Ponte di Genova in deroga ad ogni altra disposizione di legge diversa da quella penale (art. 42 bis, legge 40).

Il decreto semplificazioni

Su questo quadro cala, ora, il decreto semplificazioni, intervento autorevolmente definito come la “madre di tutte le riforme”, il cui testo, al momento di andare in stampa, non risulta ancora formalizzato, ma i cui contenuti possono essere qui anticipati per provare a leggere le linee di intervento sulle quali fin da ora puntare.

Le modifiche del Codice a regime e le deroghe (vecchie e nuove) operanti fino al 31 luglio 2020

Relativamente al codice dei contratti, va detto che il Governo opera su piani diversi: accanto alla modifica a regime di un numero, peraltro limitato, di previsioni, come la disciplina dell’articolo 80, comma 4, sulle violazioni in materia contributiva e fiscale, o l’articolo 183, comma 15, in tema di PPP, abilitando i privati a presentare proposte anche per opere già incluse in programmazione, gran parte dell’intervento reca prescrizioni che, sulla falsariga dello sbloccacantieri 2019, intervengono dall’esterno, istituendo speciali regimi derogatori, anche parziali, ad esempio in tema di sospensione dell’attività esecutiva ed eventuale risoluzione dei contratti in corso, a volte riferiti solo ai lavori, comunque destinati ad operare fino al 31 luglio 2021.

Tale è, peraltro, la nuova data limite che identifica l’esaurirsi del regime eccezionale conseguente alla pandemia, costituente il riferimento che legittima, in conformità alle indicazioni comunitarie[6], il generalizzato ricorso all’abbreviazione dei termini che il decreto opera, specie per la gestione delle procedure di gara.

Al 31 luglio 2021 viene altresì riportato l’esaurirsi degli analoghi interventi derogatori già disposti nel 2019, ad esempio per il ripristino dell’appalto di progettazione ed esecuzione, e, forse, l’obiettivo temporale al quale il Governo oggi pensa ai fini dell’adozione di un nuovo codice.

L’opzione adottata peraltro alimenta, nell’immediato, un quadro normativo la cui complessiva ricostruzione diviene ancor più difficoltosa, e rispetto al quale solo le modifiche al regime delle responsabilità, specie per danno erariale, peraltro pur in un diverso contesto da tempo auspicate, e lo sdoganamento dell’istituto del collegio consultivo tecnico con conseguente ampio ricorso ad esso, addirittura come obbligo per lavori sopra soglia, sono in grado di dar senso ad un’iniziativa senza  dubbio ambiziosa, a rischio, senza questi due pilastri, di ripercorrere logiche e storie già viste che non hanno certo prodotto gli effetti auspicati.

Affidamenti diretti e procedure negoziate per gli affidamenti sottosoglia …

In tal senso, e se le anticipazioni verranno confermate, il primo filone di intervento riguarda, la disciplina dei contratti “sotto soglia comunitaria”, oggi regolata dagli articoli 36, comma 2, e 157 comma 2, del codice, finalizzato a ridurre le casistiche fin qui contemplate, incarichi tecnici inclusi, sostanzialmente a due: affidamenti diretti fino a 150.000 euro; procedure negoziate con operatori economici invitati dalla stazione appaltante in numero crescente tra tale valore ed il limite di operatività della disciplina comunitaria valevole per ciascuna tipologia di contratti, al di sopra della quale si procede con gli strumenti ordinari ma potendo sempre utilizzare termini abbreviati. Tale opzione è accompagnata dalla previsione di un arco temporale massimo per la conclusione della procedura di affidamento, 2, 4 o 6 mesi dal suo avvio a seconda del tipo utilizzato e dell’importo del contratto, termini che, se non rispettati, generano sanzioni nei confronti del responsabile del procedimento, anche sul piano erariale, ovvero dell’operatore economico se sia quest’ultimo la causa del ritardo.

Le altre misure di semplificazione ed il riconoscimento delle spese sostenute per fronteggiare l’emergenza da Covid 19

Per i lavori di importo comunitario si prevede una deroga alle norme su sospensione e risoluzione dei contratti in corso, di cui agli articoli 107 e 108 del codice, ridefinendo le relative ipotesi, incluso il caso in cui la prosecuzione del rapporto non possa aver luogo con l’affidatario e si ricorra alla graduatoria di gara per il riaffidamento alle condizioni offerte, non più come è oggi a quelle di aggiudicazione, o alla possibilità di nomina di un commissario straordinario con i poteri della legge sblocacantieri. Sempre fino al 31 luglio 2021, per contratti di qualsiasi tipo la consegna d’urgenza è sempre autorizzata; le visite relative allo stato dei luoghi a pena di esclusione sono richiedibili solo laddove strettamente indispensabili; per i contratti infracomunitari la cauzione provvisoria viene, di regola, esclusa, salvo specifica motivazione e, comunque, dimezzata; per la riduzione dei termini non è necessario dar conto delle ragioni dell’urgenza, che si considerano comunque sussistenti. Sono ridisegnati compiti e competenze del Consiglio superiore LLPP e del CIPE, già aggiornati, ancorché in via temporanea, sempre dalla legge sbloccacantieri.

Completano il pacchetto degli interventi, la previsione del cosiddetto “sal emergenziale”, che come accennato a questo punto perde molto della sua utilità per il generalizzato avvenuto riavvio delle attività esecutive, l’obbligo di attivare, entro fine anno, gli accordi quadro in essere, la remunerazione delle spese sostenute dagli appaltatori per assicurare l’operatività in sicurezza a seguito, o in occasione, della pandemia, da corrispondersi con il primo pagamento successivo all’aggiornamento del PSC. Tale previsione andrebbe espressamente estesa per lo meno ai servizi, come peraltro già previsto da alcune disposizioni speciali riguardanti l’erogazione dei servizi alla persona (articolo 48, comma 1, in fine, legge 27). Da notare, infine, che l’emergenza Covid viene ricondotta a causa di forza maggiore ai sensi della disciplina sulle sospensioni di cui all’articolo 107 comma 4 del codice, espressamente per l’intero comparto di lavori forniture e servizi.

Ulteriori questioni: ricorsi giurisdizionali; responsabilità per danno erariale ed abuso d’ufficio; procedimenti autorizzatori

A latere del codice dei contratti, il decreto semplificazioni affronta i temi dei ricorsi giurisdizionali, delle responsabilità per danno erariale e abuso d’ufficio, nonché dei procedimenti autorizzatori, anche se su questo punto non sembrano esclusi ulteriori interventi legislativi ad hoc.

Relativamente ai ricorsi giurisdizionali la strada prescelta è quella di generalizzare la disciplina ex legge obiettivo, codificata più di recente nell’articolo 125 del cpa; vi si aggiunge che, in assenza di sospensiva, deve procedersi con la stipula del contratto dando peraltro alle stazioni appaltanti la possibilità di stipulare contratti di assicurazione della responsabilità per danni, nell’ipotesi in cui gli esiti finali del giudizio di merito dovessero riconoscere il diritto ai danni dell’operatore pretermesso.

In tema di danno erariale, il decreto dispone che fino al 31 luglio 2021 la responsabilità dei soggetti sottoposti alla giurisdizione della Corte dei conti in materia di contabilità pubblica sia circoscritta al caso di dolo, ma ciò solo per i comportamenti attivi, non anche per le omissioni; il dolo è da riferirsi all’evento dannoso in chiave penalistica e non civilistica. Per l’abuso d’ufficio il provvedimento intende intervenire sull’articolo 323 del codice penale, dando rilevanza alla violazione di specifiche regole di condotta espressamente previste dalla legge o da atti con forza di legge, e alla circostanza che da tali specifiche regole non residuino margini di discrezionalità per chi ha operato; ciò in luogo dell’attuale assetto, che fa generico riferimento alla violazione di norme di legge o di regolamento.

In tema di semplificazione delle procedure autorizzative, fino al 31 dicembre 2021 è possibile adottare una conferenza di servizi semplificata, ai sensi dell’articolo 14-bis della legge 241 del 1990, con tempistiche più brevi rispetto a quanto attualmente prescritto per il rilascio delle determinazioni di competenza da parte di tutte le amministrazioni coinvolte. Sempre nell’ambito della legge 241, viene altresì chiarito che nei casi di silenzio assenso già previsti dalla legge 241, la scadenza dei relativi termini fa venir meno il potere postumo di dissentire, fatto salvo quello di annullamento d’ufficio, ove ne ricorrano i presupposti e le condizioni, con conseguente espressa declaratoria di inefficacia dell’atto di dissenso che sia adottato dopo la già avvenuta formazione del silenzio. In tema di razionalizzazione delle procedure di valutazione dell’impatto ambientale il decreto tra l’altro propone la presentazione, sin dall’avvio del procedimento da parte del proponente, del progetto di fattibilità o definitivo, in luogo degli attuali elaborati progettuali.

Conclusioni

Rispetto all’impegnativo quadro tracciato dal decreto, che nella formulazione più recente supera i 50 articoli prevedendo numerosi altri interventi caratterizzati da intenti semplificatori relativamente a  materie specifiche, anche connesse (ad esempio la realizzazione di dighe, autostrade, infrastrutture di rete per il trasporto dell’energia elettrica ecc.), un definitivo giudizio potrà esser tratto solo in un secondo momento, tenendo conto non solo del puntuale riscontro del testo quando pubblicato in gazzetta ufficiale rispetto a quello anticipato, ma anche, e sopratutto, di ciò che finalmente sarà contemplato al suo interno, al termine del relativo iter di conversione.

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[1]          Ai sensi dell’articolo 1256 cod. civ. il rapporto obbligatorio si estingue quando, per una causa non imputabile al debitore, la prestazione diventa impossibile. Se l’impossibilità è solo temporanea, il debitore, finché essa perdura, non è responsabile del ritardo nell’adempimento. Tuttavia l’obbligazione si estingue se l’impossibilità perdura fino a quando, in relazione al titolo dell’obbligazione o alla natura dell’oggetto, il debitore non può più essere ritenuto obbligato a eseguire la prestazione ovvero il creditore non ha più interesse a conseguirla.

[2]          Ci si riferisce agli effetti di massimo e generalizzato blocco operativo del Paese, generatosi a seguito dell’entrata in vigore del DPCM 22 marzo 2020 (in GU 22 marzo 2020, n.76, dal titolo Ulteriori disposizioni attuative del decreto-legge 23 febbraio 2020, n. 6, recante misure urgenti in mate- ria di contenimento e gestione dell’emergenza epidemiologica da COVID-19, applicabili sull’intero territorio nazionale, con allegato l’elenco dei codici Ateco relativo alle attività sospese.

[3]   Si veda in tal senso l’apposta sezione dedicata alla tipizzazione delle ipotesi di esclusione della responsabilità del debitore  anche relativamente all’applicazione di eventuali decadenze o penali connesse a ritardati o omessi adempimenti, riportata da ultimo nella parte finale dell’allegato 13 al dpcm 11 giugno 2020, in GU 11 giugno 2020, n.147.

[4]          La lettera della norma (…) sembra lasciare intendere che il legislatore abbia preventivamente valutato come prevalente, rispetto alle finalità di contenimento della spesa pubblica, l’interesse delle imprese ad ottenere le somme necessarie per avviare i cantieri, imponendo temporaneamente alle stazioni appaltanti di concedere le anticipazioni sul prezzo dell’appalto. Così parere Anac sulla normativa AG 18/2015/AP ripreso nella Delibera 20 luglio 2016, n.781

[5]          Ai sensi del combinato disposto tra l’articolo 68, comma 1, della legge 27 e l’articolo 154 del decreto legge 34.

[6]          Così Comunicazione della Commissione (2020/C 108 I/01)  Orientamenti della Commissione europea sull’utilizzo del quadro in materia di appalti pubblici nella situazione di emergenza connessa alla crisi della Covid-19.