Contratti pubblici: il punto sugli affidamenti diretti in attesa dei necessari chiarimenti

Uno degli ambiti dove le più recenti modifiche al Codice dei contratti pubblici intendevano incidere con maggior efficacia è quello degli affidamenti diretti, corrispondente agli appalti d’importo inferiore a 40 mila euro, importo che la legge di conversione del decreto sblocca cantieri[1] ha elevato fin sotto la soglia dei 150 mila euro nel caso di lavori e, ancorché con una formulazione testuale non priva di incertezze (vedi infra), al limite di applicazione della disciplina comunitaria[2], nel caso di forniture e servizi.

Ciò, in primo luogo, modificando la lettera b) dell’articolo 36, comma 2, dove il termine procedura negoziata è stato sostituito da affidamento diretto, con l’obiettivo di definire, almeno in tale limitato contesto, un quadro semplificato di regole in grado di accelerare sensibilmente i processi di spesa.

Se l’obiettivo sia stato, o meno, raggiunto lo stabiliranno le rilevazioni degli organismi accreditati a monitorare la spesa pubblica, quando i dati per l’intero 2019 saranno disponibili; per ora, ci si limita ad analizzare il mutato quadro normativo evidenziandone alcuni degli effetti, sopratutto sul piano sistematico, sviluppando tesi e confutando argomenti in attesa di auspicabili chiarimenti, peraltro da introdurre a livello di legislazione primaria posta l’insufficienza, a parere di chi scrive, di un intervento solo in sede regolamentare.

Obiettivo dello “sbloccacantieri”: velocizzare la spesa pubblica in funzione anticongiunturale puntando (anche) sull’affidamento diretto

2. La formalizzazione delle procedure negoziate nella legislazione nazionale è la ragione della differenza sostanziale dell’affidamento diretto

Muovendo dal dato normativo va detto subito che l’affidamento diretto costituisce modalità di scelta del contraente distinta anche dalla procedura negoziata, per lo meno per come disciplinata nel diritto italiano[3], oltre che dalle ordinarie procedure aperte e ristrette.

A parte l’assenza di un regime di pubblicità propriamente inteso, da attivarsi in occasione del singolo affidamento, quel che segna la differenza è l’applicazione di criteri formali per la scelta del contraente, che riguarda solo le procedure negoziate; ciò in ragione del rinvio che il comma 5 dell’articolo 63, del Codice, opera al successivo articolo 95, regolante i criteri di aggiudicazione, rinvio che, viceversa, manca in tutte le fattispecie in cui il Codice si riferisce all’affidamento diretto.

Per il caso che qui ci occupa vale osservare che, mentre le lettere c) e c bis) dell’articolo 36, comma 2, il cui testo è stato appositamente aggiornato allo scopo dallo sblocca cantieri, richiamano la procedura negoziata, espressamente qualificata come quella di cui all’articolo 63, né la lettera a), né, da ultimo, la b), contengono tale richiamo, tanto meno rinviano all’articolo 95 per le modalità di scelta del contraente, anche laddove è prevista la consultazione di operatori economici o di preventivi.

Soprattutto tale circostanza, rende evidente la distinzione tra affidamenti diretti e procedure negoziate[4], distinzione già presente nel Codice e valorizzata dallo sblocca cantieri, alla quale si collegano non secondarie implicazioni in tema di formalità procedurali da seguirsi per l’attribuzione dei relativi contratti.

3. La determina semplificata quale riferimento base per l’affidamento diretto: contenuti e struttura

In tal senso vale considerare quanto previsto all’articolo 32, comma 2, che già con il correttivo del 2017 aveva stabilito che l’affidamento diretto dei contratti sotto i 40 mila euro potesse avvenire con determina a contrarre, o atto equivalente, indicante, in modo semplificato, l’oggetto dell’affidamento, l’importo, il fornitore, le ragioni della scelta del fornitore, il possesso da parte sua dei requisiti di carattere generale, nonché il possesso dei requisiti tecnico professionali, ove richiesti.

Trattasi della possibilità di operare attraverso un atto unico, posto che i relativi contenuti, come indicati dal legislatore, esauriscono sia i presupposti dell’azione amministrativa di acquisizione, sia i conseguenti esiti, in alternativa alle modalità ordinarie articolate su determina a contrarre e provvedimento di aggiudicazione; ciò nell’ottica di accelerare i processi di spesa grazie alla gestione informale del momento di individuazione del fornitore.

Coerente, poi, è la previsione di cui all’articolo 95, comma 10, che nel disporre l’obbligo per gli operatori di indicare, nelle offerte economiche, i rispettivi costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro, esenta dall’osservanza di tale prescrizione i contratti, di qualsivoglia contenuto, di importo inferiore ai 40 mila euro.

Al di là di generiche spiegazioni puntate su aprioristiche istanze di semplificazione ancorate, con logiche non sempre ineccepibili, al solo importo contrattuale, l’esclusione trova più coerente ragion d’essere nel fatto che laddove vi è affidamento diretto non c’è tecnicamente una gara, tantomeno, quindi, spazio per modalità di aggiudicazione formali alle quali si ascrive l’offerta economicamente più vantaggiosa. In tal senso, la stessa Linea Guida Anac 4, per il caso di affidamento diretto, parla di preventivi di spesa, non di offerte, anche quando si tratta, in ossequio a suggerite best practice, di confrontare preventivamente più operatori (punto 4.3.1).

La stessa logica caratterizza il comma 3 del medesimo articolo 95, per i casi in cui è d’obbligo l’utilizzo dell’offerta economicamente più vantaggiosa, basata sul miglior rapporto qualità prezzo, obbligo che vale sempre solo per affidamenti pari o superiori ai 40 mila euro.

In sintesi la differenza tra affidamento diretto, originariamente confinato sotto i 40 mila euro (salve le somme urgenze dell’articolo 163 del Codice), e procedure negoziate, come regolate all’articolo 63, sta nel fatto che solo per queste ultime le modalità di scelta del contraente hanno natura formale; ne deriva che nell’affidamento diretto non può propriamente parlarsi di aggiudicazione, di invito o di offerte, rispetto alle quali ultime anche il concetto di segretezza assume, verosimilmente, valore relativo.

Poste le riferite diversità, lo sblocca cantieri ha ampliato l’ambito operativo dell’affidamento diretto riformulando l’articolo 36, comma 2, lettera b), scelta alla quale corrisponde il contemporaneo intervento sul comma 2 dell’articolo 32, dove l’utilizzo della determina a contrarre in forma semplificata viene espressamente esteso al nuovo caso, con ciò confermando l’esistenza di un univoco intento del legislatore di intervenire sul punto in chiave semplificatoria e coerente.

Ne deriva che ciò che in passato si argomentava valesse fino a 40 mila euro, vale oggi nei più ampi limiti di importo determinati dalla lettera b); ma v’è di più: prevedendo la nuova formulazione normativa l’affidamento diretto previa consultazione, nel caso di lavori, di tre preventivi, ove esistenti, non solo tale casistica viene di fatto a coincidere con quel che Anac indicava, quale best practice, per la fascia d’importo regolata dalla lettera a), il che consente l’automatico trasferimento del relativo modus operandi al caso superiore, ma, a contrario, viene anche a rideterminarsi la disciplina della stessa lettera a), rafforzandosi l’affermazione, qui fondata direttamente sul testo di legge, per cui l’affidamento diretto sotto i 40 mila euro può esser disposto anche senza previa consultazione di più operatori; ciò anche in coerenza con il principio di proporzionalità dell’azione amministrativa.

In altri termini, ragioni di snellimento e semplificazione procedurale trovano oggi maggior supporto argomentativo laddove, in base ad esse, si intenda affermare che la preventiva consultazione di tre operatori, ancorché in modo informale e dandone comunque conto nella determina semplificata, vale solo per l’attribuzione di contratti (di lavori) compresi tra i 40 e 150 mila euro, laddove al di sotto dei 40 mila euro, la congruità del prezzo di affidamento potrà esser allegata mediante comparazione dei listini di mercato, di offerte precedenti per commesse identiche o analoghe o analisi dei prezzi praticati ad altre amministrazioni. (così punto 4.3.1 Linea Guida Anac n.4).

4. Il valore interpretativo attuale della Linea Guida Anac n.4

Relativamente alla Linea Guida 4 non vale peraltro osservare che in base alla disciplina transitoria di cui all’articolo 216, comma 27 octies, del Codice, i riferimenti interpretativi da essa ricavabili non sarebbero oggi utilizzabili; tanto meno, all’opposto, che è la stessa Linea Guida 4 a precludere l’utilizzo dell’affidamento diretto con determinazione semplificata per importi pari o superiori ai 40 mila euro, posto che anche la versione aggiornata del 19 luglio 2019 continua a confinarlo al di sotto di tale valore. 

Al riguardo va, infatti, osservato che: a) per espressa indicazione di legge, le linee guida previste dal codice, tra le quali rientra la 4, rimangono in vigore o restano efficaci fino alla data di entrata in vigore del regolamento …, in quanto compatibili con il … codice e non oggetto delle procedure di infrazione; b) sempre per espressa indicazione di legge, solo ai fini dell’archiviazione delle citate procedure di infrazione, nelle more dell’entrata in vigore del regolamento, l’ANAC era autorizzata a modificare … le linee guida adottate.

Da quanto precede si deduce che: a) la linea guida 4 è tuttora utilizzabile, pur con il limite della coerenza con il mutato quadro legislativo; b.1) il fatto che la sua versione più recente non abbia esteso la portata della determina semplificata al caso della lettera b) dell’articolo 36, non implica che ad esso non si applichi, considerato che l’ambito dell’aggiornamento era limitato, per legge, alla sola risoluzione dei profili di conflitto comunitario (e così è stato[5]); b.2) al contrario, le indicazioni in passato rese in tema di affidamento diretto per la fascia fino a 40 mila euro, ancorché a titolo di best practice (punto 4.3.1.), valgono oggi per la fascia superiore, data la sopravvenuta identità dei relativi presupposti a livello legislativo.

Particolari problemi non dovrebbero porsi neanche considerando, infine, l’esigenza di rispettare le previsioni dell’articolo 30 del Codice, in tema di economicità, efficacia, trasparenza ecc. posto che questione analoga si poneva, in passato, per gli affidamenti sotto i 40 mila euro, con soluzioni oggi valevoli nei più ampi ambiti d’importo fissati dalla legge; da chiarire, semmai sarebbe il tema della rotazione negli affidamenti, obbligo che potrebbe non riguardare gli operatori oggetto di (semplice) consultazione, visto che, per quanto fin qui detto, in caso di affidamento diretto non può parlarsi tecnicamente di invito; peraltro di contrario avviso è, sul punto, la Linea Guida 4 (punti 3.6 e 3.7).

Forniture e servizi: affidamenti diretti fino alla soglia comunitaria?

5. Forniture e servizi: affidamenti diretti fino alla soglia comunitaria?

Da chiarire è la riferibilità dell’affidamento diretto a forniture e servizi tra i 40 mila euro e la soglia comunitaria, data la formulazione della lettera b) che, a seguito della modifica legislativa, secondo alcuni, avrebbe inteso in questo caso mantenere la procedura negoziata con invito a cinque operatori economici. 

In tal senso elementi testuali non trascurabili riguardano un’evidente differenziazione che la norma traccia tra lavori da un lato e forniture e servizi dall’altro, separati nell’elencazione da un più che abbondante utilizzo di segni di interpunzione, differenziazione che comunque riguarda il numero di operatori da coinvolgere nella verifica di mercato propedeutica all’affidamento e che, per il resto, evidenzia come solo per i lavori si parli di preventivi e solo per forniture e servizi residui un riferimento al termine inviti.  

Orbene, se il comma 3 dell’articolo 95, potrebbe supportare tale lettura, nel senso che l’obbligo di applicare l’offerta economicamente più vantaggiosa implicherebbe, per lo meno per alcune tipologie di forniture e servizi, e comunque per valori pari o superiori a 40 mila euro, la procedura negoziata, data la natura informale dell’affidamento diretto, osservazione alla quale potrebbe aggiungersi che l’intervento legislativo di modifica è definito “sblocca cantieri”, non sbloccappalti, ciò che ne tradirebbe una finalità riferita ai soli lavori, differenti considerazioni, anch’esse di natura testuale, oltreché sistematica, sembrerebbero viceversa optare per una considerazione unitaria della lettera b), nel senso dell’applicazione dell’affidamento diretto anche a forniture e servizi, a parte il numero degli operatori da coinvolgere nel preventivo confronto.

In questo senso, l’esistenza di un quadro di regole unitario per lavori fino a 150 mila euro e forniture e servizi sottosoglia comunitaria, può ritenersi supportata dall’articolo 32, comma 10, lett. b), del Codice, in base al quale, nel caso di affidamenti effettuati ai sensi dell’articolo 36, comma 2, lettere a) e b), non si applica la regola per cui il contratto non può comunque essere stipulato prima di trentacinque giorni dall’invio dell’ultima delle comunicazioni del provvedimento di aggiudicazione (standstill); ciò, evidentemente, sul presupposto che non sussiste, in tali casi, alcuna forma di gara propriamente detta né, tantomeno, un’aggiudicazione formale.   

Ancora, in merito all’obiezione secondo la quale per i lavori la norma parla di preventivi mentre per forniture e servizi di operatori economici, al di là dell’interrogarsi su cosa tale differenziazione possa realmente significare, va osservato che il termine operatori economici compare anche nella lettera a) dell’articolo 36, senza che ciò possa mettere in dubbio che l’affidamento diretto riguardi, in tal caso, e nello stesso modo, lavori, forniture e servizi.    

Da considerare, infine, quanto da ultimo stabilito per accelerare i procedimenti di spesa, dal comma 259 dell’articolo 1 della legge di bilancio per il 2020 (n.160), dove l’articolo 36, comma 2, lettera b), in deroga all’articolo 157 del Codice, è reso utilizzabile per l’affidamento di incarichi tecnici, ancorché relativi solo all’edilizia scolastica, fino alla soglia comunitaria.

Resta il dato dell’articolo 95, comma 3, che, in una logica di intervento unitaria, avrebbe dovuto essere anch’esso adeguato, come avvenuto per l’articolo 32: d’altro canto nulla esclude, anzi in alcuni casi sarebbe buona prassi, che nella scelta dell’affidatario si proceda alla valutazione dei preventivi valorizzando non solo l’elemento prezzo, ma anche, pur in maniera informale, prefissati elementi quali-quantitativi di diversa natura, dando sinteticamente conto, nella determina, di come questi siano stati nel modo migliore soddisfatti dall’operatore prescelto. 

Neanche le regole riguardanti l’utilizzo obbligatorio di centrali di committenza e/o mercati elettronici sembrano ostare alle predette conclusioni, considerato che dette regole stabiliscono dove individuare gli operatori da consultare o ai quali affidare i contratti, non già le procedure di scelta da osservare, che restano fissate dall’articolo 36.  

6. Auspicati chiarimenti a livello legislativo, non solo regolamentare

Senza poter attribuire, specie per forniture e servizi, valore univoco alle ricostruzione che precede, resta comunque il fatto che alcuni interventi andrebbero comunque compiuti a livello di normativa primaria, onde fugare le oggettive carenze che il Codice reca, non essendo al riguardo sufficiente operare solo a livello regolamentare che, anzi, porterebbe solo ragione di ulteriore incertezza.  

In questo senso il primo punto sul quale intervenire riguarda evidentemente la lettera b) del l’articolo 36, secondo comma, eliminando, nell’ottica fin qui privilegiata, il termine invito che tuttora vi si legge e rendendo unico e coerente, anche rispetto alla lettera a), il doppio riferimento a preventivi/operatori economici, a conferma di un’unitarietà d’opzione relativa all’affidamento diretto.

Coerentemente andrebbe operato rispetto all’articolo 95, commi 4 e 10, elevando i valori ivi previsti fino alla soglia di applicazione delle direttive in materia di forniture e servizi.

Laddove, poi, sotto altro profilo, si intendesse differenziare l’applicazione dell’articolo 80 in tema di cause di esclusione per fasce d’importo, anche in ragione della rilevanza solo comunitaria di alcune previsioni, come peraltro ha fatto la Linea Guida 4, anche qui andrebbe modificata la norma primaria prima di intervenire in sede regolamentare.

Modifica di rilievo sarebbe, infine, quella di estendere l’operatività della certificazione antimafia, di cui all’articolo 67 del d.lgs. 6 settembre 2011, n.159, al di sotto dell’attuale soglia dei 150 mila euro, ferma restando l’applicazione del regime di cui all’articolo 84 per i contratti soggetti a tentativo di infiltrazione.

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[1]              Legge 14 giugno 2019, n. 55 di conversione con modifiche del decreto-legge 18 aprile 2019, n. 32, c.d sblocca cantieri.

[2]          Dal 1° gennaio 2020 il limite è pari a 214.000 euro, in forza dei Regolamenti UE nn. 1827, 1828, 1829 e 1830,              pubblicati in GUCE, 31 ottobre 2019, n. L 279, che aggiornano le soglie di applicazione della normativa europea in          materia di procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici e delle concessioni

[3]          L’articolo 32 della Direttiva 2014/24/UE, del Parlamento e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, regolante l’uso della        procedura negoziata senza previa pubblicazione, non rinvia in  alcun modo ai criteri di aggiudicazione previsti dalla s       tessa direttiva per gli affidamenti ordinari, contemplati al successivo articolo 67; diversamente ha operato il         legislatore nazionale, dove l’articolo 63 del d.lgs.18 aprile 2016, n. 50, recante il Codice dei contratti pubblici, in tema           di procedure negoziate rinvia al successivo articolo 95 riguardante i criteri di aggiudicazione, con ciò snaturandone le       caratteristiche al punto da trasformarle da procedure informali, per questo eccezionali, in normali procedure ristrette         senza bando.

[4]          Si veda TAR Sardegna, 30 agosto 2019, n. 212

[5]   Trattasi degli aspetti relativi agli appalti transfrontalieri ed alle modalità di affidamento delle opere di urbanizzazione a scomputo dei contributi per il rilascio del permesso di costruire, oggetto della procedura di infrazione in n.2273/2018 del 24 gennaio 2018, trattati rispettivamente ai punti 1.5 e 2.1 del testo della Linea Guida 4, del 19 luglio 2019.