Consultazioni preliminari di mercato: nuove Linee guida ANAC

Premessa

L’Autorità Nazionale Anticorruzione ha assegnato un interessante compito per le vacanze agli operatori del settore degli appalti pubblici: un documento di consultazione nuovo di zecca, contenente la bozza di Linee guida sull’istituto delle consultazioni preliminari di mercato.

Pubblicato il 23 luglio scorso per essere sottoposto alla consueta consultazione on line, tale documento potrà essere esaminato dagli stakeholders – sotto l’ombrellone, visto il periodo – al fine di formulare osservazioni, da trasmettere entro il 20 settembre prossimo.

Come enuncia lo stesso documento, si tratta di Linee guida non vincolanti, adottate ai sensi dell’art. 213, comma 2, del Codice dei contratti pubblici, allo scopo di garantire la promozione dell’efficienza, della qualità dell’attività delle stazioni appaltanti e di fornire alle stesse supporto, favorire l’omogeneità dei procedimenti e lo sviluppo delle migliori pratiche.

La bozza di Linee guida in esame contiene indicazioni circa le modalità di applicazione e di funzionamento dell’istituto delle consultazioni preliminari di mercato, disciplinato – a dire il vero in modo piuttosto stringato – dagli articoli 66 e 67 del Codice.

Nonostante il loro carattere non vincolante, le Linee guida che scaturiranno dalla procedura di consultazione in corso potranno potenzialmente assumere grande rilevanza e diventare un utile strumento di lavoro per tutti gli operatori del settore, se si considera l’ampiezza dell’ambito di applicabilità dello strumento delle consultazioni: dagli appalti di lavori, servizi e forniture, indipendentemente dal valore dell’affidamento, alle concessioni. Da qui l’importanza strategica di una buona regolazione, anche e soprattutto a livello di soft law, considerata la vaghezza e stringatezza delle attuali previsioni legislative sul tema.

L’Autorità Nazionale Anticorruzione ha recentemente pubblicato un documento di consultazione finalizzato all’approvazione di Linee guida sul tema delle consultazioni preliminari di mercato. E’ stata avviata una consultazione on line con possibilità per gli stakeholders di presentare osservazioni entro il termine stabilito.

1. Le finalità dello strumento delle consultazioni preliminari

Secondo quanto si legge nel documento in esame, le consultazioni preliminari di mercato, da attivarsi prima dell’avvio di una procedura selettiva per l’affidamento di un appalto, sono finalizzate alla predisposizione degli atti di gara, allo svolgimento della relativa procedura, nonché a fornire informazioni agli operatori circa le procedure programmate e i requisiti relativi alle stesse. Altro scopo dichiarato è quello di calibrare obiettivi e fabbisogni della stazione appaltante e realizzare economie di mezzi e risorse, anche in relazione all’assetto del mercato, servendosi dell’ausilio di soggetti qualificati.

Ciò che rileva è che, alla base della consultazione, ci deve essere un’effettiva esigenza dell’amministrazione di acquisire elementi utili alla predisposizione della documentazione relativa al procedimento selettivo.

Lo strumento de quo è infatti particolarmente indicato nel caso in cui la stazione appaltante sia in procinto di avviare appalti complessi o sperimentali, magari con una spiccata componente tecnica o tecnologica, per la quale non ha sufficienti competenze o conoscenze al suo interno.

Considerata la sua funzione prettamente preparatoria, l’ANAC stabilisce che la consultazione debba svolgersi dopo la programmazione ma prima della determinazione a contrarre da cui prende avvio il procedimento per la selezione del contraente. Su questo punto, tuttavia, l’Autorità si mostra aperta a valutazioni differenti. Nella nota illustrativa che accompagna la bozza di Linee guida si legge infatti che la norma <<si presta ad essere interpretata nel senso che esso (ndr: l’istituto delle consultazioni preliminari) possa essere svolto successivamente alla già avvenuta programmazione, in considerazione del dato letterale che fa riferimento agli appalti “programmati”>>. Tuttavia, parte della dottrina sostiene invece che la consultazione possa collocarsi <<anche prima della fase della programmazione, in ragione del richiamo alla “pianificazione”, rectius programmazione, della procedura, di cui al secondo periodo del secondo comma dell’articolo 66>>.

L’ANAC ritiene però non condivisibile la seconda opzione interpretativa, che a suo parere muove da una forzatura lessicale tesa a leggere il termine pianificazione come programmazione.

<<La pianificazione di cui al citato periodo – si legge nella nota illustrativa -, infatti, non solo è semanticamente più appropriata con riguardo alla materia dell’urbanistica, ma – nella norma – appare riferita alla singola procedura e non al complesso delle intenzioni di acquisto della stazione appaltante>>. Da ciò, l’accoglimento dell’interpretazione secondo la quale la consultazione preliminare è riferita alla singola procedura selettiva ed è svolta dopo la già avvenuta programmazione. Tuttavia, in considerazione della constatata coesistenza di interpretazioni difformi, l’Autorità invita gli stakeholder a rappresentare le proprie osservazioni sul punto.

In linea con quanto sin qui evidenziato, va da sé che non sia consentito lo svolgimento di consultazioni in merito a procedure selettive già avviate, anche se sospese, trattandosi di istituto di natura intrinsecamente preparatoria alle procedure medesime.

In altri termini, lo strumento delle consultazioni preliminari persegue il duplice scopo di colmare le carenze conoscitive – sotto il profilo tecnico, scientifico, organizzativo o economico – della stazione appaltante e di permetterle di predisporre gli atti di gara con maggiore competenza ed efficacia, nonché di informare il mercato circa le proprie intenzioni di acquisto e dei relativi requisiti che saranno richiesti, così che gli affidamenti possano avvenire in base ai migliori criteri tecnici e concorrenziali, garantendo infine economie di mezzi e risorse.

Solo per fare alcuni esempi, lo svolgimento di una consultazione preliminare di mercato può essere particolarmente indicato per appalti molto innovativi dal punto di vista tecnologico, o che spazino in ambiti sperimentali, per i quali è difficile che la stazione appaltante abbia al suo interno una conoscenza completa ed approfondita delle specifiche tecniche necessarie. Si pensi alla consultazione propedeutica alla progettazione di una rete radio per comunicazioni in situazioni di emergenza, da utilizzarsi con finalità di protezione civile e di tutela ambientale e del territorio[1].

Ancora, la consultazione preliminare potrebbe rivelarsi particolarmente utile nel caso in cui la stazione appaltante intenda utilizzare strumenti finanziari nuovi o comunque poco conosciuti ed impiegati dai committenti pubblici, quale ad esempio il noleggio a lungo termine, adesso molto diffuso nel settore automobilistico privato ma la cui applicabilità nel settore pubblico deve essere attentamente valutata sotto il profilo della convenienza, dell’efficacia e dell’economicità. Si pensi ad un appalto per il rinnovo di un parco mezzi di una pubblica amministrazione: se è vero, infatti, che, per autoveicoli ordinari, il canone di noleggio assorbirebbe tutte le spese accessorie e lo strumento del noleggio garantirebbe auto sempre nuove ed in efficienza, si deve considerare d’altra parte che una spesa fissa pluriennale, non compensata da alcun incremento del patrimonio dell’amministrazione, potrebbe rivelarsi esorbitante a seconda del tipo di mezzi che si intende noleggiare (mezzi pesanti o speciali per i quali l’ammontare complessivo dei canoni potrebbe di gran lunga superare il costo di acquisto). In un caso come questo, lo strumento della consultazione potrebbe essere utilmente impiegato per sondare la percorribilità della soluzione finanziaria ipotizzata. Può infatti succedere che, a seguito della consultazione preliminare, la stazione appaltante, raccolte le dovute informazioni, decida di non percorrere la strada inizialmente pensata ma di formulare una differente soluzione o, al limite, di non avviare affatto alcuna procedura di gara.     

Le consultazioni preliminari perseguono il duplice scopo di colmare le carenze conoscitive della stazione appaltante così da permetterle di predisporre gli atti di gara con maggiore competenza ed efficacia, nonché di informare il mercato circa le proprie intenzioni di acquisto, per realizzare affidamenti in base ai migliori criteri tecnici e concorrenziali.

2. Distinzione tra consultazioni preliminari ex art. 66 e indagini di mercato finalizzate alla scelta del contraente

L’ANAC sottolinea l’importanza del rispetto delle finalità dell’istituto in esame, al fine di non snaturarlo. Se infatti lo stesso fosse impiegato per richiedere l’approvazione, comunque manifestata, da parte del mercato, relativamente alle scelte, esclusivamente riservate alla stazione appaltante, circa le future commesse, si sfocerebbe nel diverso istituto del dibattito pubblico. Allo stesso modo, le consultazioni non possono essere utilizzate per finalità meramente divulgative, scopo al quale è invece destinato il differente strumento dell’avviso di pre-informazione.

L’importanza che l’Autorità annette alla precisa individuazione delle finalità dell’istituto è dimostrata altresì dal fatto che le Linee guida impongono alle stazioni appaltanti di esplicitare con chiarezza, negli atti di avvio della consultazione preliminare, le precise e distinte finalità della stessa e ciò, in particolare, al fine di sgombrare il campo da incomprensioni e false aspettative degli operatori economici. La consultazione preliminare di mercato infatti non può in nessun caso costituire una procedura di affidamento di un contratto pubblico e non è possibile per le stazioni appaltanti mutare in alcun modo la natura del procedimento in corso o orientarne le finalità nel senso di una procedura diversa da quella con cui è stato dato avvio alla consultazione.

In proposito, la nota illustrativa allegata alle Linee guida specifica che le stazioni appaltanti debbano assicurare che le consultazioni preliminari siano tenute distinte, in modo netto ed evidente, dalle procedure di gara che assumono tratti di negoziazione o di procedimento condiviso per l’individuazione dell’oggetto contrattuale, quali, ad esempio, il dialogo competitivo[2] o la procedura negoziata[3]. Vi è infatti una differenza intrinseca tra la consultazione preliminare qui esaminata e le indagini di mercato previste per la procedura negoziata di cui all’art. 66 o in altre disposizioni del Codice, da ravvisarsi nella impossibilità, per la prima, di costituire condizione di accesso alla gara a fronte invece della funzione, propria e intrinseca delle seconde, di rappresentare un presupposto indispensabile per prendere parte alla procedura negoziata di cui costituiscono il primo passo.

In coerenza con il fatto che la consultazione preliminare ex art. 66 non è e non può essere una fase della procedura di scelta del contraente, l’ANAC chiarisce che dall’utilizzo della procedura di consultazione non potranno derivare vincoli per la stazione appaltante, né alcuna pretesa da parte degli operatori del mercato allo svolgimento della successiva procedura di scelta annunciata, neanche nelle forme della legittima aspettativa. Di conseguenza, dalla consultazione non derivano obblighi connessi a responsabilità precontrattuale, potendo la stazione appaltante interrompere, modificare, prorogare o sospendere la procedura in qualsiasi momento, con l’unico obbligo di restituire, dietro richiesta dei soggetti intervenuti, la documentazione da questi depositata.

La consultazione preliminare di mercato ex art. 66 del Codice va tenuta nettamente distinta dalle altre forme di indagine previste dalla normativa sugli appalti, in quanto la prima, a differenza delle seconde, non può mai costituire una condizione di accesso alla successiva procedura di scelta del contraente.

3. La procedura di consultazione

Come sopra accennato, le disposizioni del Codice in tema di consultazioni preliminari non dicono molto, forse volutamente, sul procedimento da seguire in quanto il legislatore ha voluto lasciare libere le stazioni appaltanti di svolgere tale procedura in modo flessibile, senza inutili aggravi.

Coerentemente con tale scelta legislativa, anche ANAC non detta regole rigide, anche per rispettare il generale divieto di gold plating. L’Autorità si limita ad individuare più che altro principi generali di condotta finalizzati a garantire il corretto perseguimento delle finalità che la stazione appaltante si prefissa con la consultazione.

In primo luogo, è essenziale che della consultazione preliminare sia data adeguata pubblicità mediante un avviso, denominato atto o avviso di consultazione preliminare di mercato, con il quale si rende manifesto al mercato l’avvio del procedimento. L’avviso di consultazione deve essere pubblicato nel profilo di committente, nella sezione amministrazione trasparente, ma ciascuna stazione appaltante può stabilire ulteriori forme di pubblicità, secondo un criterio di proporzionalità.

In alternativa all’avviso pubblico – laddove la consultazione abbia quali destinatari esclusivamente soggetti pubblici e non operatori economici – la stessa può essere altresì introdotta mediante semplice lettera di consultazione.

Coerentemente con il principio secondo cui le forme di pubblicità prescelte debbano conformarsi al principio di proporzionalità, l’Autorità ha quindi stabilito che quando la consultazione coinvolga operatori economici o soggetti, direttamente o indirettamente, idonei a partecipare alla successiva fase competitiva, la forma di pubblicità dell’avviso pubblico risponde maggiormente a criteri di proporzionalità e di tutela della concorrenza e della par condicio. Di contro, sarà sufficiente una mera lettera di invito laddove la stazione appaltante intenda limitare la consultazione esclusivamente a determinati soggetti – di natura pubblicistica – e, pertanto, disinteressati alla successiva eventuale procedura di scelta del contraente.

Qualunque sia l’atto introduttivo della consultazione, in esso vi deve essere una corretta e adeguata esplicitazione dei presupposti e delle finalità che, in concreto, giustificano il ricorso alla consultazione preliminare. Inoltre, in esso devono essere specificate le esigenze informative e conoscitive della stazione appaltante procedente, le tipologie di contributi richiesti, la forma di contributo ammissibile, i tempi previsti per la presentazione dei contributi e, ove possibile, quelli per la pubblicazione della procedura selettiva e per lo svolgimento del contratto, nonché gli effetti di incompatibilità determinati dalla partecipazione alla consultazione e le modalità di svolgimento della procedura[4]. Ciò, al fine di chiarire da subito quale è lo scopo perseguito dalla stazione appaltante, il fatto che non si tratti di una procedura di scelta del contraente e, infine, quali sono i contenuti specifici su cui la stazione appaltante necessita di apporti conoscitivi dal mercato.

Occorre infatti dire che, talvolta, la stazione appaltante può aver bisogno soltanto di una consultazione parziale, vertente su alcuni specifici aspetti dell’appalto da bandire. Ne consegue che un’adeguata ed esaustiva motivazione, che espliciti con chiarezza i presupposti e le ragioni che hanno spinto l’Amministrazione ad avviare la consultazione preliminare, è elemento indispensabile per consentire agli operatori che vi partecipano a formulare al meglio i propri contributi ed osservazioni. Gli atti di consultazione devono, in ogni caso, specificare che il contributo è prestato gratuitamente, senza diritto a rimborsi spese.

Per quanto attiene al possibile contenuto dei contributi richiesti, l’ANAC stabilisce che i partecipanti alla consultazione possono fornire <<consulenze, relazioni, dati e altri documenti tecnici idonei a prestare il migliore apporto conoscitivo e informativo alla stazione appaltante procedente, relativamente all’individuazione del fabbisogno o delle soluzioni tecniche e/o organizzative idonee a soddisfare le esigenze funzionali indicate dalle stazioni appaltanti>>. Come sopra accennato, la consultazione può essere anche parziale, ossia limitata agli aspetti da chiarire di un determinato contratto. In tal caso, è anche possibile per l’Amministrazione somministrare appositi questionari che circoscrivano meglio le problematiche oggetto di consultazione.

Merita rilievo la precisazione secondo cui i soggetti che partecipano alla consultazione sono tenuti ad indicare se i contributi forniti contengano informazioni, dati o documenti protetti da diritti di privativa o comunque rivelatori di segreti aziendali, commerciali o industriali. Ciò al fine di consentire alla stazione appaltante, in fase di pubblicazione degli esiti della consultazione, di operare le necessarie omissioni per tutelare i diritti di privativa.

Gli operatori economici che partecipano alla consultazione devono altresì rendere ogni informazione utile a ricostruire la propria posizione nel mercato e la propria competenza nel campo di attività di cui alla consultazione, così che la stazione appaltante possa soppesare l’attendibilità delle informazioni fornite.

I contributi forniti devono, infine, rispettare i canoni della correttezza, chiarezza e trasparenza e rispondere con precisione ai quesiti della stazione appaltante circa la ricostruzione del fabbisogno dell’amministrazione. 

La consultazione preliminare di mercato può essere introdotta con avviso pubblico o con lettera di consultazione, a seconda dei destinatari, e deve indicare le esigenze conoscitive della stazione appaltante, la forma di contributo richiesto, i tempi previsti per la presentazione dei stessi e, ove possibile, quelli per la pubblicazione della procedura selettiva, nonché le modalità di svolgimento della medesima.

4. I soggetti ammessi alla consultazione

Per quanto concerne i soggetti ammessi a partecipare alla consultazione, si è già detto che l’ANAC ipotizza che le consultazioni possano essere rivolte a soggetti partecipanti al mercato e/o a soggetti pubblici e, a seconda dei destinatari, prevede differenti atti di avvio del procedimento. Occorre precisare che il concetto di soggetto pubblico cui può essere rivolta la consultazione va inteso in senso lato ed include ministeri, agenzie, istituti scientifici pubblici, università, camere di commercio, ordini professionali, in relazione alle specifiche categorie di mercato interessate dalla consultazione. 

Di converso, come l’Autorità ha modo di chiarire nella nota illustrativa di accompagnamento al documento di consultazione, la categoria dei “partecipanti al mercato” non necessariamente coincide con la categoria degli operatori economici, ovvero dei soggetti titolati alla partecipazione alla futura gara, ma vi possono essere compresi altri soggetti, quali, ad esempio, soggetti di ricerca o titolari di interessi collettivi e/o diffusi, quali associazioni di categoria, di rappresentanza di altri interessi, così come le associazioni di utenti. In questo senso, possono essere individuate organizzazioni di diversa natura, purché dotate di soggettività giuridica.

Sempre con riferimento ai soggetti ammessi a partecipare, la bozza di Linee guida in esame prevede che non sia da considerarsi condizione per la partecipazione il possesso dei requisiti generali e speciali di cui agli artt. 80 e 83 del Codice, né la stazione appaltante è tenuta alla relativa verifica.

L’ANAC, invero, evidenzia come, nella prassi, sia frequente che le stazioni appaltanti richiedano ai soggetti partecipanti alla consultazione la sussistenza dei requisiti generali e speciali. Secondo l’Autorità, tuttavia, posto che la richiesta di requisiti morali trova fondamento nell’esigenza per la pubblica amministrazione di trattare con soggetti dotati dei requisiti di dignità professionale dell’art. 80 e pertanto virtuosi, la ratio della richiesta di requisiti morali è invero giustificata <<non già con riguardo alla fase delle trattative, ma sussiste per i fini contrattuali>>. Da ciò deriva che, in fase di semplice consultazione preliminare, non sia necessario l’accertamento dell’assenza di cause di esclusione della legittimazione a contrattare con la pubblica amministrazione, di cui all’art. 80 e il medesimo ragionamento può farsi anche con riferimento alla sussistenza dei requisiti speciali.

Secondo l’ANAC, <<le stazioni appaltanti non possono, infatti, limitare la partecipazione alla consultazione preliminare sulla base di requisiti tecnici, economici o organizzativi. Tale opzione è sembrata preferibile a quella opposta riscontrata nella prassi, sia in ossequio al divieto di gold plating, sia sulla base della considerazione secondo cui non è sempre possibile verificare il possesso di tali requisiti in capo ai soggetti che intervengono. In primo luogo, perché sono ammessi anche soggetti che non sono operatori economici, la cui verifica dei requisiti sarebbe impossibile o inappropriata; in secondo luogo, per il carattere tipicamente transitorio di alcuni requisiti, che potrebbero non essere ancora nella disponibilità del soggetto che aderisce alla consultazione al momento della stessa, ma ben essere presenti al momento della gara; in terzo luogo, perché la capacità di fornire consulenza non è necessariamente legata una determinata capacità tecnico-economica. L’acquisizione di contributi presentati da soggetti non qualificati potrebbe, al massimo, condurre ad un onere motivazionale, in caso di loro valutazione positiva>>.

Le osservazioni dell’Autorità sul punto sono – a parere di chi scrive – condivisibili. Considerata la massima flessibilità dello strumento delle consultazioni, inserire in esso un sub-procedimento di verifica dei requisiti risulterebbe un inutile appesantimento della procedura e non aggiungerebbe alcunché ai contributi tecnici o conoscitivi che ciascun soggetto partecipante può in linea teorica fornire, a prescindere dai requisiti di moralità o di professionalità dallo stesso posseduti.   

In coerenza con il fatto che la consultazione preliminare non è e non può essere mai condizione per l’accesso alla successiva procedura di selezione del contraente, la bozza di Linee guida specifica infine che è fatta sempre salva la libertà dei soggetti invitati di non aderire alla consultazione, senza che ciò pregiudichi in alcun modo la loro eventuale, futura partecipazione.

Il possesso dei requisiti generali e speciali di cui agli artt. 80 e 83 del Codice non possono costituire condizione per la partecipazione alla consultazione preliminare sia perché sono ammessi anche soggetti che non sono operatori economici sia perché la capacità di fornire consulenza non è necessariamente legata una determinata capacità tecnico-economica.

5. Il procedimento di scelta del contraente a valle della consultazione preliminare

La consultazione preliminare è propedeutica alla procedura di selezione del contraente ma è nettamente distinta da essa nel senso che dalla prima non devono scaturire né vantaggi né svantaggi per i partecipanti rispetto alla successiva procedura. E’ di fondamentale importanza che la consultazione preliminare sia progettata e realizzata in modo tale da evitare effetti distorsivi del mercato e lesivi della concorrenza. Per tale ragione la bozza di Linee guida raccomanda alle stazioni appaltanti di rendere note ex ante le modalità con cui le stesse tratteranno le informazioni ricevute e le misure compensative della eventuale lesione concorrenziale, così da mettere in chiaro da subito le “regole del gioco” e chiarire ai futuri partecipanti alla consultazione i “rischi” connessi ad eventuali comportamenti tesi a voler orientare o comunque condizionare la stazione appaltante nel procedimento di scelta che segue.

Da parte sua, la stazione appaltante ha l’onere di elaborare i contributi ricevuti nell’ambito della consultazione e trarre le proprie conclusioni, ovviamente non limitandosi a recepire passivamente quanto suggerito dai partecipanti alla consultazione. Ciò al fine di scongiurare qualsivoglia effetto dissuasivo sulla partecipazione alla procedura selettiva e – in modo particolare – l’effetto escludente che deriva dalla lesione concorrenziale dovuta al contributo fornito.

Delle valutazioni effettuate sulla base delle risultanze della medesima, l’amministrazione deve dar conto nella determina a contrarre che avvia il conseguente procedimento di scelta del contraente. Anche laddove, in esito alla consultazione, la stazione appaltante non opti per l’avvio di un procedimento selettivo, occorrerà esplicitare le ragioni sottese alla scelta con un apposito provvedimento, potrebbe dirsi una “determina a non contrarre”.

La principale preoccupazione per l’Autorità, nel successivo procedimento di scelta del contraente, è che la concorrenza non sia falsata dalla partecipazione del candidato, o di un’impresa ad esso collegata, alla consultazione preliminare. Per tale ragione l’Autorità individua, oltre alle misure adeguate minime enunciate dall’art. 67 del Codice, ulteriori misure volte a evitare che le informazioni, a qualunque titolo e in qualunque forma fornite in consultazione, comportino una lesione ai principi di concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione.

Secondo la bozza di Linee guida, in coerenza con la previsione normativa, costituiscono misure minime di tutela della concorrenza e par condicio i seguenti accorgimenti:

1) la comunicazione da parte del RUP agli altri candidati o offerenti di informazioni pertinenti scambiate nel quadro della partecipazione del candidato o dell’offerente alla preparazione della procedura;

2) la comunicazione da parte del RUP agli altri candidati o offerenti di informazioni pertinenti ottenute a seguito di tale partecipazione;

3) la fissazione di termini adeguati per la presentazione delle offerte.

Costituisce invece una ulteriore misura adeguata, per ciò stesso, particolarmente raccomandata, soprattutto in funzione del principio di proporzionalità, la convocazione, adeguatamente pubblicizzata, di un evento pubblico ove svolgere una consultazione collettiva aperta.

Tali misure appaiono essenziali per non disincentivare, con la prevedibile e inopinata esclusione, la partecipazione degli operatori economici più virtuosi a fornire il proprio contributo consultivo. E’ infatti interesse dell’Amministrazione che sia incentivata la partecipazione alla consultazione da parte dei soggetti più virtuosi, i quali saranno presumibilmente in grado di fornire preziosi apporti per colmare le carenze conoscitive della stazione appaltante e, nel contempo, che agli stessi non sia preclusa la partecipazione alla successiva procedura selettiva.

La consultazione on line potrà, in questo senso, rivelarsi utile ad individuare ulteriori misure adeguate a evitare che le informazioni fornite in consultazione possano compromettere la partecipazione degli operatori economici alle procedure selettive.

Il fatto di rendere disponibili, in tempo utile alla partecipazione al procedimento selettivo, le informazioni acquisite o scambiate nel corso della consultazione e di fissare congrui termini di ricezione delle offerte, che consentano agli operatori economici di esaminare il materiale acquisito e di valutare le specifiche della documentazione di gara al fine di poter partecipare con un’offerta congrua e consapevole al procedimento selettivo, costituiscono quindi le misure minime poste a tutela della concorrenza e della parità di trattamento. Ancora meglio sarebbe convocare una consultazione collettiva adeguatamente pubblicizzata, nel corso della quale tutti i partecipanti possano vedere chi sono gli altri “contendenti” e si possano esprimere attraverso un confronto diretto e trasparente. Nell’ambito di tale massima forma di pubblicità, appare coerente la previsione secondo la quale, all’esito della consultazione, l’amministrazione procedente pubblichi integralmente i contributi depositati, fatta salva la tutela dei diritti di privativa, per la quale la stazione appaltante può limitarsi a mettere a disposizione <<estratti, sunti o documenti che non contengano informazioni coperte da diritti di privativa, rivelatori di segreti aziendali, tecnici o commerciali o comunque non diffondibili>>.

Laddove, nonostante le misure adottate dalla stazione appaltante, non sia stato possibile eliminare il vantaggio competitivo derivante dalla partecipazione del concorrente alla consultazione preliminare, occorre procedere alla sua esclusione, non prima però di avergli dato la possibilità di provare che la sua partecipazione alla procedura di gara non costituisce causa di alterazione della concorrenza.

6. L’esclusione dal procedimento selettivo che segue alla consultazione preliminare

Nei casi in cui, nonostante gli accorgimenti adottati dalla stazione appaltante, non sia stato possibile eliminare il vantaggio competitivo derivante dalla partecipazione del concorrente alla consultazione preliminare, l’art. 67 del Codice impone la sua esclusione dalla gara. L’esclusione, tuttavia, rappresenta l’extrema ratio, utilizzabile soltanto quando non siano ravvisabili altri mezzi per garantire il rispetto del principio della parità di trattamento.

Prima di adottare il provvedimento di esclusione, la stazione appaltante invita i candidati e gli offerenti entro un termine non superiore a dieci giorni, a provare che la loro partecipazione alla procedura di aggiudicazione non costituisce causa di alterazione della concorrenza, in conformità all’orientamento giurisprudenziale della Corte di giustizia, secondo cui non è ammissibile l’esclusione di un concorrente che abbia fornito un apporto alla gara, mediante la partecipazione alla consultazione preliminare, senza concedergli la possibilità di provare che, nelle circostanze del caso di specie, l’esperienza da esso acquisita non ha potuto falsare la concorrenza.

In linea con i principi generali dell’ordinamento, il provvedimento di esclusione dalla procedura di gara, per sua natura impugnabile, deve essere adeguatamente motivato, con riferimento, in particolare, alle ragioni che non hanno consentito di garantire in altro modo il rispetto del principio della par condicio.

Ciò che le Linee guida non dicono è quando deve essere adottato il provvedimento di esclusione. Si ritiene che il momento della valutazione di escludere o meno un concorrente muti al variare delle condizioni concrete che hanno determinato la violazione della par condicio. In altri termini, se il vantaggio competitivo del concorrente che abbia in precedenza partecipato alla consultazione emerga in sede di offerta tecnica, una volta esaminato il contenuto della stessa, l’esclusione verrà disposta a conclusione della fase di valutazione tecnica. Se invece è evidente già dalla fase di qualifica che il concorrente, per ragioni connesse, ad esempio, alla sua posizione nel mercato, non può partecipare alla gara impostata in un dato modo senza che da tale partecipazione sorga per ciò stesso un vantaggio, a questo punto l’esclusione dovrà essere disposta da subito.

Vero è che la stazione appaltante ha il preciso e inderogabile onere di adottare tutte le misure possibili per evitare che la consultazione integri una violazione della concorrenza. Sotto questo profilo, sembra riduttivo prevedere l’esclusione nel caso di adozione delle sole <<misure minime>> come prevede il paragrafo 5.3 del documento di consultazione. L’adozione delle ulteriori misure adeguate da parte dell’amministrazione appare sicuramente la soluzione più idonea per scongiurare o, comunque, ridurre il rischio di contenziosi da parte dei soggetti esclusi o di evitabili restringimenti del mercato, dannosi per la concorrenza.

D’altro canto, occorre vigilare affinché il concorrente non abusi della opportunità offerta dalla consultazione, ad esempio, fornendo dati, informazioni o documenti alterati, incompleti o non veritieri, allo scopo di orientare il procedimento selettivo a suo vantaggio. Gli operatori economici potrebbero essere infatti indotti a indirizzare il contenuto della consultazione per rendere il futuro procedimento selettivo artificiosamente conforme alle proprie esigenze. In tal caso, si configurerebbe un conflitto di interesse certamente non sanabile. Per scongiurare tale pericolo è importante che la stazione appaltante esamini i contributi forniti in fase di consultazione con spirito critico e li rielabori nell’ottica di costruire una procedura di selezione fondata su elementi conoscitivi e tecnici oggettivi e neutrali, nonché volta ad affidare l’appalto nel pieno rispetto dei canoni di efficacia, efficienza ed economicità.

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[1] E’ il caso di una buona pratica messa in atto dalla Regione Autonoma della Sardegna in previsione dell’affidamento di un appalto complesso.

[2] Nel dialogo competitivo – che è a tutti gli effetti una procedura di scelta del contraente – la stazione appaltante instaura un dialogo con i partecipanti selezionati finalizzato all’individuazione e alla definizione dei mezzi più idonei a soddisfare le proprie necessità. In tale procedimento ci si scambiano informazioni e si discutono con i partecipanti tutti gli aspetti dell’appalto, con finalità non meramente conoscitive.

[3] La procedura competitiva con negoziazione consiste in un procedimento in cui gli operatori economici rispondono a un avviso pubblico della stazione appaltante con una offerta iniziale che costituisce la base per la successiva negoziazione. Anche la negoziazione, come il dialogo competitivo, si fonda sulla progressiva individuazione delle esigenze dell’amministrazione e, trattandosi anche in questo caso di una procedura di scelta del contraente, si conclude con un provvedimento di aggiudicazione.

[4] L’art. 66 del Codice, al comma 2, prevede infatti che: <<le amministrazioni aggiudicatrici possono acquisire consulenze, relazioni o altra documentazione tecnica da parte di esperti, di partecipanti al mercato nel rispetto delle disposizioni stabilite nel presente codice, o da parte di autorità indipendenti. Tale documentazione può essere utilizzata nella pianificazione e nello svolgimento della procedura di appalto, a condizione che non abbia l’effetto di falsare la concorrenza e non comporti una violazione dei principi di non discriminazione e di trasparenza>>.