Consorzi stabili e requisiti di qualificazione

Aggregazioni di imprese e partecipazione alle gare pubbliche: consorzi e raggruppamenti temporanei

I consorzi costituiscono uno degli strumenti generali che l’ordinamento appresta per assicurare un effettivo controllo concorrenziale, in quanto, consentendo l’aggregazione di più soggetti, rendono possibile e più efficace la partecipazione di operatori economici con dimensioni limitate alle gare pubbliche.

L’art. 34 del D.Lgs. n. 163/2006 stabilisce che sono ammessi alle procedure di affidamento dei contratti pubblici, oltre ai consorzi di cooperative (di cui alla L. n. 422/1909) e ai consorzi di imprese artigiane (di cui alla L. n. 443/1985), altri due tipi di consorzi.

Il primo, appartenente ai soggetti singoli o con idoneità individuale, definito consorzio stabile (art. 34 comma 1 lett. c); il secondo, ascrivibile alla categoria dei soggetti plurimi o con idoneità plurisoggettiva, qualificato come consorzio di concorrenti ai sensi dell’art. 2602 del codice civile, al quale si applicano le disposizioni dettate dall’art. 37 del D.Lgs. n. 163/2006 e che per la sua assimilazione ai raggruppamenti temporanei nonché per distinguerlo dal primo tipo è denominato consorzio ordinario (od occasionale).

Prima di esaminare la figura del consorzio stabile, è opportuno delineare i tratti caratteristici del consorzio ordinario (od occasionale), anche al fine di distinguerlo dal raggruppamento temporaneo.

Com’è noto, il raggruppamento temporaneo, essendo finalizzato a consentire la partecipazione di più imprese ad una determinata gara, è privo dei connotati di stabilità, di un’organizzazione comune e di un’autonoma struttura di impresa. La giurisprudenza è infatti consolidata nel senso di ritenere che il raggruppamento temporaneo non costituisca una figura giuridica a sé stante, né porti alla nascita di un nuovo ente.

Il consorzio ordinario (od occasionale) si colloca in posizione simmetrica rispetto al raggruppamento temporaneo, con la differenza che mentre in quest’ultimo la rappresentanza dell’aggregazione nei confronti della stazione appaltante spetta all’impresa specificamente designata quale mandataria, nel caso del consorzio ordinario essa compete agli organi consortili cui è statutariamente attribuita.

L’assimilazione al raggruppamento temporaneo comporta che il consorzio ordinario, oltre ad assumere natura occasionale, ovvero circoscritta alla specifica gara, non riveste una propria identità soggettiva e quindi una propria qualificazione, potendo concorrere alle gare solo utilizzando le qualificazioni dei propri consorziati.

Il consorzio ordinario, inoltre, non può partecipare ad una procedura concorsuale per conto di alcuni soltanto dei consorziati, tale possibilità essendo contemplata unicamente per i consorzi stabili, oltre che per i consorzi di cooperative e per i consorzi artigiani (cfr. artt. 36 comma 5 e 37 comma 7 secondo periodo del Codice).

Segue: consorzi stabili

L’art. 34 comma 1 lett. c del Codice reca un’elencazione dei soggetti che possono costituire consorzi stabili. Trattasi delle imprese individuali, società commerciali, cooperative e imprese artigiane.

La tassatività di detto elenco ha indotto l’A.V.C.P. ad escludere che possano far parte dei consorzi stabili i consorzi di cooperative, i consorzi di imprese artigiane ed altri consorzi stabili.[1]

Il consorzio stabile, in coerenza a quanto dispone l’art. 36 comma 4 del Codice dei contratti pubblici, deve essere costituito ai sensi del capo II del titolo X del libro quinto del codice civile (artt. da 2602 a 2620), dedicato ai consorzi per il coordinamento della produzione e degli scambi.

In linea generale, con il contratto di consorzio più imprenditori esercenti la medesima attività o attività economiche connesse costituiscono un’organizzazione comune per il coordinamento della produzione e degli scambi. L’organizzazione comune può avere rilevanza esclusivamente all’interno del consorzio, oppure può risultare anche dotata di un ufficio destinato ad operare all’esterno, dando vita alla c.d. consorzio con attività esterna, dotato di un proprio fondo consortile che costituisce patrimonio autonomo destinato alla realizzazione dello scopo istituzionale del consorzio medesimo (artt. da 2612 a 2615 bis c.c.).

L’ordinamento in materia di appalti pubblici, nel configurare la tipologia dei consorzi stabili, ha inteso riferirsi al modulo del consorzio con attività esterna.

Tant’è che i consorzi stabili devono essere in possesso di requisiti propri di qualificazione (a riprova dell’autonoma soggettività che li contraddistingue) e, oltre ad essere formati da almeno tre consorziati che abbiano stabilito di operare in modo congiunto nel settore dei contratti pubblici per un periodo di tempo non inferiore a cinque anni, devono istituire una comune struttura di impresa (art. 36 comma 1 del Codice).

Proprio la comune e stabile struttura d’impresa integra l’elemento indefettibile per l’esistenza del consorzio stabile, individuando al contempo l’azienda consortile attraverso la quale il consorzio, in quanto “impresa di imprese”, intrattiene direttamente – all’esterno – i rapporti con la stazione appaltante.[2]

Sul punto, la giurisprudenza ha infatti avuto reiterate occasioni di evidenziare come il modello del consorzio stabile sia fisiognomicamente connotato da una dimensione organizzativa propria e di un’autonoma struttura d’impresa che lo rende un soggetto giuridico autonomo, il quale opera sulla base di un rapporto organico con le singole consorziate: Esso, costituendo quindi un soggetto distinto dai consorziati, è l’unica controparte nell’ambito del rapporto di appalto, l’unico interlocutore dell’Amministrazione sia nella fase della procedura selettiva che in quella successiva di esecuzione del contratto; in ciò si differenzia dalle riunioni temporanee di imprese, nelle quali le società riunite realizzano una semplice contitolarità del rapporto obbligatorio derivante dalla stipula del contratto di appalto con l’ente committente.[3]

Esigenze di completezza nella trattazione dell’istituto impongono di rilevare come al consorzio stabile possa essere impresso un assetto societario. Invero, l’art. 34 comma 1 lett. c) del Codice dei contratti pubblici, nel prevedere che detta categoria di consorzio rivesta la forma di società consortile ai sensi dell’art. 2615 del codice civile, ammette che lo scopo consortile possa essere assunto come oggetto sociale dalle società lucrative di cui ai capi III e seguenti del titolo quinto dello stesso codice: in nome collettivo, in accomandati semplice, per azioni, in accomandita per azioni, a responsabilità limitata.

Parametri identificativi dei consorzi stabili

La disamina della disciplina di settore applicabile al consorzio stabile impone di individuare preliminarmente i presupposti di fatto che condizionano la sussistenza di un complesso strutturale ed organizzativo tipico di detta figura associativa.

Attingendo ancora una volta alla giurisprudenza, in relazione al profilo concernente la denominazione (laddove manchi nell’atto costitutivo la dicitura “consorzio stabile”), è stato ribadito il principio di diritto secondo cui la mancanza delle parole “consorzio stabile” nella ragione sociale non costituisce, di per sé motivo perché questo non sia assoggettato alla relativa disciplina, una volta accertato il possesso dei requisiti di legge.[4]

Quanto poi al profilo sostanziale-contenutistico, è stato affermato come sia dallo statuto che dall’atto costitutivo, per un verso, debba emergere una struttura di impresa dotata di autonoma organizzazione pienamente compatibile con il modello giuridico-formale in questione; per altro verso, debba venire in rilievo una dimensione funzionale debitamente parametrata sul versante funzionale.

Tale assetto tipologico, con conseguente attribuzione della qualifica sostanziale di consorzio stabile, è stato rinvenuto in una fattispecie contrassegnata dai seguenti indici: sette soggetti componenti il numero iniziale; fondo consortile costituito da un numero determinato di quote; presenza di un consiglio di amministrazione con compiti di amministrazione ed assegnazione di attività; durata di dieci anni; assunzione, anche in project financing, di appalti pubblici e privati; promozione dello sviluppo sinergico delle imprese consorziate; piena facoltà di agire in nome proprio e delle entità socie in relazione all’attività istituzionale, ivi compresa la facoltà di proporre e presentare offerte, realizzare i lavori in proprio o mediante assegnazioni, gestire i rapporti con le stazioni appaltanti e trattare, nell’interesse delle consorziate, tutti gli affari aventi relazioni con i lavori.[5]

Regime giuridico riservato ai consorzi stabili

Il quadro normativo di riferimento è compendiato nelle disposizioni sotto riportate.

a) I requisiti di partecipazione alle gare dei consorzi stabili devono essere posseduti e comprovati dagli stessi, secondo quanto previsto dal regolamento (art. 35, D.Lgs. n. 163/2006; in tema di servizi e forniture, cfr. art. 277 comma 3, D.P.R. n. 207/2010[6]).

b) Il consorzio stabile si qualifica sulla base delle qualificazioni possedute dalle singole imprese consorziate. Per i lavori la qualificazione è acquisita con riferimento ad una determinata categoria di opere generali o specialistiche per la classifica corrispondente alla somma di quelle possedute dalle imprese consorziate (art. 36 comma 7 D.Lgs. n. 163/2006 e art. 81 D.P.R. n. 207/2010; art. 94 comma 2, D.P.R. n. 207/2010[7]).[8]

c) Sussiste l’obbligo di indicare, in sede di offerta, per quali imprese consorziate il consorzio stabile intenda concorrere (art. 36 comma 5, D.Lgs. n. 16372006).[9]

d) I consorzi stabili possono far eseguire i lavori appaltati alle imprese consorziate senza che da ciò possa configurarsi l’istituto del subappalto, proprio perché legati da un rapporto interno di tipo organico (art. 94 comma 1, D.P.R. n. 207/2010; art. 277 comma 1, D.P.R. n. 2072010 cit.).

Il nucleo ispiratore della surriferita disciplina è che il consorzio stabile risulta dotato di soggettività giuridica nel partecipare alla gara. Da tale premessa, la giurisprudenza trae i seguenti corollari:

• il consorzio stabile non è un semplice intermediario tra la stazione appaltante e i consorziati, in quanto – come già precisato – è il concorrente alla gara che partecipa e stipula in nome proprio;[10]

• nel valutare l’ammissibilità alla procedura di evidenza pubblica occorre fare riferimento ai requisiti di idoneità tecnica e finanziaria posseduti e comprovati dal consorzio stabile, con il cumulo dei requisiti posseduti dalle singole consorziate;[11]

• i requisiti di partecipazione vanno posseduti e verificati solo in capo al consorzio stabile e non anche all’impresa indicata come esecutrice: pertanto, è irrilevante che la consorziata designata non sia in possesso delle qualificazioni necessarie;[12]

• una volta che il consorzio abbia superato la preselezione valendosi anche della somma dei requisiti delle ditte consorziate, non può più richiedersi ad esso l’esecuzione da parte di una singola consorziata anche se è tale ditta che assicura la presenza dei requisiti soggettivi richiesti per l’ammissione alla gara, essendo l’esecuzione dell’appalto di competenza del consorzio, che potrà adempiere secondo le regole contrattuali che sono a fondamento della sua costituzione e del suo funzionamento, sempre che non siano richiesti requisiti soggettivi che attestino una capacità tecnica specifica che l’ordinamento riconosca solo ad alcuni soggetti con una regolamentazione a livello normativo delle modalità di conseguimento di tale idoneità (iscrizione in albi, elenchi speciali, particolari abilitazioni).[13]

In definitiva, il consorzio stabile si aggiudica la gara ed è poi, nella distribuzione dei compiti interna al consorzio stesso, che le singole imprese sono tenute ad eseguire i lavori. Ciò in forza di rapporti che, essendo definibili di tipo organico, sono privi di rilevanza nei confronti della stazione appaltante.[14]

Rapporti tra l’art. 35 e l’art. 36 comma 7 del D.Lgs. n. 163/2006

La prima frase dell’art. 36 comma 7 del Codice, nel fare riferimento alla qualificazione dei consorzi stabili, allude inequivocabilmente al sistema delle SOA e, quindi, sottolinea un concetto proprio degli appalti di lavori, inapplicabile in relazione ai contratti di diverso contenuto.[15]

Da tale elemento interpretativo la giurisprudenza fa discendere corollari utili a circoscrivere la portata applicativa del citato art. 36 comma 7 agli appalti di lavori.

Negli appalti di altro contenuto, invece, i consorzi stabili devono dimostrare il possesso dei requisiti per la partecipazione alle relative gare secondo la disciplina dettata dal precedente art. 35, il quale costituisce la norma di applicazione generale, alla quale fa eccezione il richiamato art. 36 comma 7.[16]

Le novità introdotte dal D.P.R. n. 207/2010

L’art. 94 del D.P.R. n. 207/2010 ripropone l’art. 97 del D.P.R. n. 554/1999, ignorando però la parte relativa alla qualificazione minima della consorziata esecutrice in simmetria con la mandante del raggruppamento temporaneo.

Il dato normativo della riforma conferma che il consorzio stabile in possesso della qualificazioni prescritte può concorrere indicando come esecutore dei lavori un consorziato che non possiede (nella misura del 10%) il requisito di qualificazione richiesto dal regolamento di gara.

Inoltre, l’art. 101 del D.P.R. n. 207/2010, nell’indicare i documenti idonei a dimostrare il possesso dei requisiti da parte dei consorzi stabili ai fini della qualificazione SOA, prescrive, quanto ai requisiti di ordine generale, che i medesimi siano posseduti da ciascun partecipante (dato acquisito anche allo stato attuale della giurisprudenza); quanto alla certificazione di qualità, che la medesima sia posseduta dal consorzio in relazione alla sua autonoma struttura imprenditoriale, o, in alternativa, da ciascuno dei consorziati che concorrono alla qualificazione; quanto infine ai requisiti di ordine speciale, si richiede che essi siano documentati “dal consorzio e/o dalle consorziate”, sancendo così la sufficienza in capo “o” e quindi “al solo” consorzio.

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[1] Tutti e tre tali tipi di consorzi possono però partecipare a raggruppamenti temporanei e consorzi ordinari, com’è desumibile dal tenore dell’art. 34 comma 1 lett. d) ed e) del Codice: cfr. Determinazione A.V.C.P. n. 11 del 9 giugno 2004.

[2] La locuzione “impresa di imprese” è utilizzata da T.A.R. Piemonte, Torino, 21 dicembre 2009, n. 3704, per descrivere il rapporto intercorrente tra il consorzio stabile e le consorziate come “assimilabile a quello che un soggetto di diritto ha con i propri interna corporis”.

[3] Ex multis: T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VIII, 23 dicembre 2009, n.. 9517: “Il rapporto che lega le imprese consorziate alla struttura consortile è un rapporto di tipo organico, sicché unico soggetto interlocutore dell’Amministrazione appaltante è il consorzio stesso, che assumerà la veste di parte del contratto, con la relativa assunzione in proprio di tutti gli obblighi, gli oneri e le responsabilità”.

[4] T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. III, 5 ottobre 2007, n. 1597; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VIII, 23 dicembre 2009, n. 186, cit.

[5] Cons. Stato, Sez. V, 15 ottobre 2010, n. 7524.

[6] “Per la partecipazione del consorzio alle gare, i requisiti economico – finanziari e tecnico – organizzativi posseduti dai singoli consorziati relativi alla disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d’opera, nonché all’organico medio annuo sono sommati; i restanti requisiti economico – finanziari e tecnico – organizzativi sono sommati con riferimento ai soli consorziati esecutori.”

[7] “I consorzi stabili conseguono la qualificazione a seguito di verifica dell’effettiva sussistenza in capo alle singole consorziate dei corrispondenti requisiti”.

[8] L’art. 277 del D.P.R. n. 207/2010, rubricato “Consorzi stabili per servizi e forniture”, reca, ai primi due commi, una disciplina analoga a quella dettata in tema di consorzi stabili per lavori, rinviando al comma 1 (e al comma 4) dell’art. 94 del medesimo Regolamento e ribadendo il principio secondo cui la sussistenza in capo ai consorzi stabili dei requisiti richiesti nel bando di gara per l’affidamento di servizi e forniture è valutata a seguito della verifica della effettiva esistenza dei predetti requisiti in capo ai singoli consorziati.

[9] L’obbligo in questione si correla al divieto che grava sulla impresa consorziata di partecipare in forma singola o associata alla gara alla quale concorra anche il consorzio stabile di cui essa fa parte ed è espressione del più generale divieto di partecipazione congiunta ad una medesima gara di imprese tra loro collegate occasionalmente o, com’è proprio per i consorzi stabili, addirittura unite tra loro al punto da dar vita ad un’unica struttura imprenditoriale. Finalità del divieto è quella di evitare distorsioni delle gare pubbliche dovute a possibili intese tra i concorrenti (cfr sul punto: Cons. Stato, Sez. V, 24 marzo 2006, n. 1529).

[10] Cons. Stato, Sez. VI, 24 dicembre 2009, n. 8720: “E’ il consorzio e non i consorziati l’interlocutore della stazione appaltante, e dunque il soggetto che è responsabile nei confronti della stazione appaltante della corretta esecuzione dell’appalto anche quando non esegue in proprio ma tramite i consorziati”.

[11] “Con riferimento alla partecipazione alla gara dei consorzi stabili, occorre rilevare che il possesso dei requisiti di idoneità tecnica e finanziaria è richiesto esclusivamente in capo al consorzio, fruendo al riguardo le singole imprese consorziate – costituenti articolazioni organiche del soggetto collettivo – del rilevante beneficio di poter sommare i rispettivi requisiti, in ipotesi insufficienti, ai fini del raggiungimento delle soglie minime richieste dalla lex specialis di gara” (Cons. Stato, Sez. V, 15 ottobre 2010, n. 7524 cit.).

[12] “I consorzi stabili, infatti, hanno una loro qualificazione, che consente ai medesimi di partecipare alle gare pubbliche, e pertanto sono gli stessi che assumono su di sé, e con le qualificazioni possedute, l’onere della esecuzione delle prestazioni contrattuali, a nulla rilevando che abbiano designato una consorziata non in possesso delle qualificazioni necessarie, essendo la prestazione in toto ricadente sul medesimo consorzio stabile, che potrà provvedervi direttamente o per il tramite di un’altra impresa consorziata. Solo così ha un senso la qualificazione da parte della società organismo di attestazione/SOA in capo direttamente al consorzio stabile; questo, in quanto titolare della necessaria qualificazione, è il contraente del contratto e solo alla sua qualificazione occorre fare riferimento” (Cons. Stato, Sez. V, 27 aprile 2011, n. 2454; in senso analogo: T.A.R. Piemonte, Torino, Sez. I, 21 dicembre 2009, n. 3704, cit. contra, sebbene con riferimento al previgente regime: Cons. Stato, Sez. VI, 22 ottobre 2010, n. 7609).

[13] Cons. Stato, Sez. V, 29 novembre 2004, n. 7765; idem: 15 ottobre 2010, n. 7524, cit.

[14] Così, ad esempio, i contratti di subappalto di cui siano parti terzi diversi dai consorziati devono essere stipulati esclusivamente dal consorzio stabile (Cons. Stato, Sez. V, 21 novembre 2007, n. 5907); è inoltre il consorzio stabile a dover curare, nei rapporti con la stazione appaltante, gli adempimenti amministrativi necessari affinché i subappalti possano aver luogo (indicazione, in sede di offerta, delle parti di opere che s’intende subappaltare; deposito dei contratti di subappalto presso la stazione appaltante, etc.), con la conseguenza che in caso di subappalti non autorizzati la relativa responsabilità ricade anche sul consorzio aggiudicatario, in quanto soggetto tenuto a richiedere l’autorizzazione (Cons. Stato, Sez. VI, 24 dicembre 2009, n. 8720, cit.).

[15] Com’è noto, l’art. 36 comma 7 del Codice contiene una disciplina dettagliata circa i criteri per sommare le qualificazioni dei consorziati al fine di ricavare la qualificazione del consorzio stabile.

[16] Cons. Stato, Sez. VI, 20 maggio 2011, n. 3010.