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( votes)Fermo l’obbligo per la stazione appaltante di accertare la sussistenza in capo ai concorrenti dei requisiti di moralità di cui all’art. 38 del d. lgs. 163/2006, nelle gare dirette all’affidamento di concessioni di servizi (e, quindi, sottoposte solo al rispetto dei principi fondamentali desumibili dal diritto comunitario e nazionale), la lex specialis può anche esonerare i partecipanti dall’obbligo di rendere la specifica dichiarazione richiesta dall’art. 38 o prevedere una dichiarazione meno ampia rispetto a quella prevista da tale disposizione
La gara ha riguardato l’affidamento della concessione dell’esercizio del servizio di vendita di alimenti e bevande mediante distributori automatici. Questa fattispecie è una concessione di servizi, sicché correttamente la sentenza ha ritenuto che non vi sia luogo all’applicazione delle disposizioni del Codice dei contratti pubblici, in base all’espressa previsione di cui all’articolo 30 (Concessione di servizi) dello stesso d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, a tenore del cui comma 1, “salvo quanto disposto nel presente articolo, le disposizioni del Codice non si applicano alle concessioni di servizi”…Conseguentemente l’Amministrazione aggiudicatrice non è incorsa in illegittimità se nell’affidare il servizio non ha richiesto ai concorrenti di fornire le dichiarazioni dell’art. 38. Alla luce della giurisprudenza e in particolare della sentenza di questa VI Sezione 21 maggio 2013, n. 2725, richiamata dalla appellante con memoria del 7 febbraio 2014 e da cui il Collegio non intende discostarsi, non v’è dubbio che il principio dell’articolo 38 (in base al quale la partecipazione alle gare pubbliche richiede il possesso, in capo ai partecipanti, di alcuni inderogabili requisiti di moralità), rappresenta un principio di carattere generale, che trova applicazione anche nelle gare dirette all’affidamento di concessioni di servizi, come fondamentale principio di ordine pubblico economico che soddisfa l’esigenza di avere un soggetto contraente con l’Amministrazione che sia affidabile sotto il profilo morale e degli altri requisiti richiesti. La stessa precedente sentenza afferma, però, che siffatto principio generale attiene al profilo sostanziale, alla necessità cioè che alla gara possa partecipare un soggetto effettivamente affidabile perché in possesso dei requisiti di moralità; ma non anche al profilo dichiarativo e formale, cioè alla sussistenza di un obbligo legale di dichiarare comunque l’assenza di cause ostative. Perciò, fermo l’obbligo per la stazione appaltante di accertare la sussistenza in capo ai concorrenti dei requisiti di moralità di cui all’art. 38 cit., nelle gare dirette all’affidamento di concessioni di servizi (e, quindi, sottoposte solo al rispetto dei principi fondamentali desumibili dal diritto comunitario e nazionale), la lex specialis può anche esonerare i partecipanti dall’obbligo di rendere la specifica dichiarazione richiesta dall’art. 38 o prevedere una dichiarazione meno ampia rispetto a quella prevista da tale disposizione. Ciò che per la legge rileva come necessaria, in altri termini, è la successiva verifica in concreto – che deve comunque essere effettuata, senza elusioni, dalla stazione appaltante – dei requisiti di moralità, non anche la previsione da parte della lex specialis del corrispondente obbligo dichiarativo.
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