Consiglio di Stato, Sez. VI, 2/10/2018, n. 5661

Ai sensi dell’art. 29 comma 1 del d.lgs. n. 50/2016 l’onere di immediata impugnativa dell’altrui ammissione alla procedura di gara, senza attendere l’aggiudicazione, è subordinato alla sola formalità della pubblicazione degli atti della procedura

Secondo il giudice di prime cure….”la semplice pubblicazione della notizia dell’ammissione non produce piena conoscenza, e dunque determina soltanto l’onere per i concorrenti di attivarsi per verificare la sussistenza di eventuali cause di esclusione a carico dei soggetti ammessi. In base all’art. 29 comma 1 del Dlgs. 50/2016 la stazione appaltante è tenuta ad accelerare i tempi di impugnazione mettendo a disposizione immediatamente tutta la documentazione sul proprio sito, tramite accesso riservato. Il medesimo risultato può essere ottenuto rispondendo in modo preciso alle richieste di autotutela, se formulate senza il supporto della documentazione.

Le argomentazioni del TAR non sono condivisibili.

1.2.‒ Ai sensi dell’art. 120, comma 2-bis, c.p.a.: «il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni ad essa all’esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali va impugnato nel termine di trenta giorni, decorrente dalla sua pubblicazione sul profilo del committente della stazione appaltante, ai sensi dell’articolo 29, comma 1, del codice dei contratti pubblici adottato in attuazione della legge 28 gennaio 2016, n. 11. L’omessa impugnazione preclude la facoltà di far valere l’illegittimità derivata dei successivi atti delle procedure di affidamento, anche con ricorso incidentale».

Ai sensi dell’art. 120, comma 2-bis, c.p.a.: «il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni ad essa all’esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali va impugnato nel termine di trenta giorni, decorrente dalla sua pubblicazione sul profilo del committente della stazione appaltante, ai sensi dell’articolo 29, comma 1, del codice dei contratti pubblici adottato in attuazione della legge 28 gennaio 2016, n. 11. L’omessa impugnazione preclude la facoltà di far valere l’illegittimità derivata dei successivi atti delle procedure di affidamento, anche con ricorso incidentale».

Il richiamato art. 29, comma 1, secondo periodo, del d.lgs. n. 50 del 2016 (come modificato dall’articolo 19, comma 1, del d.lgs. 19 aprile 2017, n. 56), stabilisce che: «[a]l fine di consentire l’eventuale proposizione del ricorso ai sensi dell’articolo 120, comma 2-bis, del codice del processo amministrativo, sono altresì pubblicati, nei successivi due giorni dalla data di adozione dei relativi atti, il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni all’esito della verifica della documentazione attestante l’assenza dei motivi di esclusione di cui all’articolo 80, nonché la sussistenza dei requisiti economico-finanziari e tecnico-professionali. Entro il medesimo termine di due giorni è dato avviso ai candidati e ai concorrenti, con le modalità di cui all’articolo 5-bis del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82, recante il Codice dell’amministrazione digitale o strumento analogo negli altri Stati membri, di detto provvedimento, indicando l’ufficio o il collegamento informatico ad accesso riservato dove sono disponibili i relativi atti. Il termine per l’impugnativa di cui al citato articolo 120, comma 2-bis, decorre dal momento in cui gli atti di cui al secondo periodo sono resi in concreto disponibili, corredati di motivazione […] Fatti salvi gli atti a cui si applica l’articolo 73, comma 5, i termini cui sono collegati gli effetti giuridici della pubblicazione decorrono dalla data di pubblicazione sul profilo del committente».

Dalla lettura delle disposizioni sopra riportate, emerge come l’onere di immediata impugnativa dell’altrui ammissione alla procedura di gara, senza attendere l’aggiudicazione, sia subordinato alla sola formalità della pubblicazione degli atti della procedura (Consiglio di Stato, sez. V, 3 aprile 2018, n. 2045 e n. 2079).”