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La mancata indicazione del subappaltatore, in ordine alla dichiarazione di subappalto necessario, determina l’esclusione del concorrente per violazione dell’art. 46, comma 1-bis del d. lgs. 163/2006

“L’orientamento giurisprudenziale prevalente afferma giustappunto che “la previsione di cui all’art. 118, secondo comma, del codice degli appalti debba essere intesa nel senso che la dichiarazione in questione possa essere limitata alla mera indicazione della volontà di concludere un subappalto nelle sole ipotesi in cui il concorrente sia a propria volta in possesso delle qualificazioni necessarie per l’esecuzione in via autonoma delle lavorazioni oggetto dell’appalto, ossia nelle sole ipotesi in cui il ricorso al subappalto rappresenti per lui una facoltà, non la via necessitata per partecipare alla gara; al contrario, la dichiarazione in questione deve contenere anche l’indicazione del subappaltatore, e la dimostrazione del possesso, da parte di quest’ultimo, dei requisiti di qualificazione, nelle ipotesi in cui il ricorso al subappalto si renda necessario a cagione del mancato autonomo possesso, da parte del concorrente, dei necessari requisiti di qualificazione” (così testualmente, C. di S., V, 21 novembre 2012, n. 5900, che richiama C. di S., VI, 2 maggio 2012, n. 2508 e V, 20 giugno 2011, n. 3698; implicitamente, VI, 29 dicembre 2010, n. 9577; IV, 12 giugno 2009, n. 3696, che escludono conseguenze a carico dell’appaltatore il quale non identifichi il subappaltatore nel caso in cui egli sia autonomamente legittimato a svolgere le prestazioni richieste). La contraria tesi, proposta soprattutto dal Comune, non può essere condivisa. Il Comune appellato sostiene che il ragionamento sopra riassunto contrasterebbe con il principio di tipicità delle cause di esclusione di cui all’art. 46, comma primo bis, del codice degli appalti, ma la tesi non può essere condivisa. La disposizione richiamata prevede infatti l’esclusione dalla gara delle offerte mancanti di “elementi essenziali”: la dimostrazione della legittimazione a svolgere le prestazioni oggetto dell’appalto costituisce, evidentemente, elemento essenziale, giacché in sua assenza rimane incerto il legittimo svolgimento delle medesime.”

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Avv. Giuseppe Morolla
Avvocato esperto in materia di appalti pubblici
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