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( votes)In caso mancato inserimento dell’offerta va ribadito quanto già affermato in giurisprudenza che “se rimane impossibile stabilire con certezza se vi sia stato un errore da parte del trasmittente o, piuttosto, la trasmissione sia stata danneggiata per un vizio del sistema, il pregiudizio ricade sull’ente che ha bandito, organizzato e gestito la gara”
“A fondamento del ricorso introduttivo è stato posto l’art. 79, comma 5 bis, del d.lgs. n. 50 del 2016 disciplinante una condizione di legittimità delle procedure di gara nel caso in cui sia prevista, come nel caso di specie, la presentazione delle offerte attraverso mezzi di comunicazione elettronici messi a disposizione dalla stazione appaltante, ivi incluse le piattaforme telematiche di negoziazione: la condizione è data dal funzionamento del sistema in modo da garantire “la corretta presentazione delle offerte”. La posizione di interesse legittimo tutelabile in giudizio va pertanto riconosciuta in capo all’operatore economico che, in possesso dei requisiti di partecipazione alla procedura, perciò legittimato ad agire, abbia sofferto la lesione del proprio interesse (non all’ammissione ed alla valutazione dell’offerta, tecnica ed economica, bensì) alla presentazione tempestiva della domanda di partecipazione e della relativa documentazione. La fattispecie normativa, ai fini della legittimazione e dell’interesse ad agire del ricorrente, comporta infatti soltanto che l’operatore economico deduca di essere stato impedito alla presentazione dell’offerta a causa del malfunzionamento del sistema. Nel caso di specie, la ricorrente “…”, operatore economico legittimato a partecipare alla procedura — ha lamentato e dimostrato in giudizio di avere tentato di inserire la propria domanda di partecipazione nella piattaforma telematica e di non esservi riuscita a causa di un guasto tecnico, come denunciato sin dalle prime immediate interlocuzioni con la stazione appaltante (—). Le risultanze istruttorie sono più che sufficienti ad affermare la sussistenza della legittimazione e dell’interesse ad agire della “…”, come sopra configurati, senza che fosse necessaria la dimostrazione da parte di quest’ultima della regolarità formale e contenutistica della propria offerta e senza che fosse perciò necessario che sul punto indagasse il collegio, accogliendo la richiesta istruttoria avanzata da “…”. Quanto poi all’eventualità – cui si riferisce l’appellante – che il mancato inserimento dell’offerta sia potuto dipendere, non dal guasto tecnico pur riscontrato da Consip, ma da un errore della ricorrente, è sufficiente osservare che la smentita si rinviene per tabulas nello stesso accertamento del gestore della piattaforma e comunque va ribadito quanto già affermato in giurisprudenza che “se rimane impossibile stabilire con certezza se vi sia stato un errore da parte del trasmittente o, piuttosto, la trasmissione sia stata danneggiata per un vizio del sistema, il pregiudizio ricade sull’ente che ha bandito, organizzato e gestito la gara” (cfr., in termini, Cons. Stato, Sez. III, 7 gennaio 2020 n. 86).”
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