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( votes)L’omessa dichiarazione circa i requisiti di partecipazione comporta l’esclusione pur in assenza di espressa previsione del bando di gara
L’impresa è stata esclusa dalla gara sul presupposto della mancata allegazione di alcune dichiarazioni inerenti i requisiti soggettivi per la partecipazione, in particolare per non aver dichiarato in ordine alle cause di esclusione previste dall’art. 38 d. lgs. n.163/2006, lettere “m.ter” ed “m-quater”. La questione da decidere è circoscrivibile all’applicabilità, nella fattispecie, del principio della tassatività delle cause di esclusione nell’ambito del Codice appalti, nonché del dovere di c.d. soccorso istruttorio in capo all’Amministrazione aggiudicatrice, in presenza di dichiarazione non conforme. Soccorre, allora sul punto, la recentissima pronuncia dell’Adunanza Plenaria del 25 febbraio 2014, n. 9, che ha ribadito: – che, in ragione del principio di tassatività delle cause di esclusione (art. 46 comma 1-bis, Codice dei contratti), i bandi di gara possono prevedere adempimenti a pena di esclusione, anche se di carattere formale, purché conformi ai tassativi casi contemplati dal medesimo comma, nonché dalle altre disposizioni del Codice, del regolamento di esecuzione e delle leggi statali; – che il “potere di soccorso” sancito dall’art. 46, comma 1, del Codice, sostanziandosi unicamente nel dovere della stazione appaltante di regolarizzare certificati, documenti o dichiarazioni già esistenti ovvero di completarli ma solo in relazione ai requisiti soggettivi di partecipazione, chiedere chiarimenti, rettificare errori materiali o refusi, fornire interpretazioni di clausole ambigue nel rispetto della par condicio dei concorrenti – non consente la produzione tardiva della dichiarazione o del documento mancanti o la sanatoria della forma omessa, ove tali adempimenti siano previsti a pena di esclusione dal medesimo Codice, dal regolamento di esecuzione e dalle leggi statali. L’Ad. Plenaria ha ribadito che il comma 1-bis dell’art. 46 è chiaramente ispirato ai principi di massima partecipazione alle gare e al divieto di aggravio del procedimento, mirando a correggere quelle soluzioni, diffuse nella prassi, che sfociavano in esclusioni anche per violazioni puramente formali. Tra le cause (legittime) di esclusione, vengono annoverate quelle di carattere normativo (“violazione di prescrizioni imposte dal codice dei contratti pubblici, dal regolamento di esecuzione o da altre leggi”) e quelle direttamente previste dalla disposizione in questione (incertezza assoluta sul contenuto o provenienza dell’offerta; non integrità dei plichi; altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi tali da dimostrare in concreto la violazione del principio di segretezza delle offerte). Quindi, “la disposizione deve essere intesa nel senso che l’esclusione dalla gara è disposta sia nel caso in cui il codice, la legge statale o il regolamento attuativo la comminino espressamente, sia nell’ipotesi in cui impongano adempimenti doverosi o introducano, comunque, norme di divieto pur senza prevedere espressamente l’esclusione ma sempre nella logica del numerus clausus.” Pertanto, la sanzione della esclusione è legittima, anche se non espressamente prevista dalla norma di legge, allorquando sia certo il carattere imperativo del precetto che impone un determinato adempimento ai partecipanti ad una gara (cfr. Ad. Pl., 16 ottobre 2013, n. 23 e, in particolare, 7 giugno 2012, n. 21).
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