Concessioni: l’ANAC sul caro materiali

Premesse

È ormai nota la situazione di grave crisi che interessa il mondo delle costruzioni le cui imprese lamentano l’aumento eccezionale dei prezzi di alcune materie prime, dovuti anche all’aumento del costo dell’energia, quale diretta conseguenza degli effetti generati dalla pandemia da Covid-19, aggravati dal conflitto in corso in Ucraina.

Al fine di trovare una soluzione “tampone” alle difficoltà derivanti dagli aumenti eccezionali dei prezzi di alcuni materiali da costruzione verificatesi già nel corso dell’anno 2021, con riferimento ai contratti pubblici il Governo ha previsto tra l’altro dei meccanismi di compensazione straordinaria, applicabili in deroga alla normativa di settore.

In particolare, facciamo riferimento – per le finalità del presente contributo – alla disciplina di cui all’articolo 1-septies del D.L. 25 maggio 2021 n. 73 (c.d. Decreto Sostegni-Bis) convertito in legge con la L. 23 luglio 2021 n. 106 il quale ha disposto «per i contratti in corso di esecuzione alla data di entrata in vigore della legge  di conversione del presente decreto» ovvero al 25 luglio 2021, di operare la rilevazione da parte del Ministero delle infrastrutture e della mobilità sostenibili (MIMS) delle variazioni percentuali dei singoli prezzi dei materiali da costruzione più significativi, in aumento o in diminuzione, superiori all’8%, verificatesi nel primo semestre dell’anno 2021 (e successivamente, nel secondo semestre dell’anno 2021)[1]. Per tali materiali da costruzione è previsto il riconoscimento di compensazioni, in aumento o in diminuzione, anche in deroga a quanto previsto dai commi 4, 5, 6 e 6-bis dell’articolo 133 del D. Lgs. n. 163/2006 e alla lettera a) dell’articolo 106 comma 1 del D. Lgs. 50/2016.

Ai fini del riconoscimento della compensazione (secondo le modalità ivi descritte, ovvero a seguito della presentazione di un’istanza alla stazione appaltante per variazioni in aumento o su iniziativa d’ufficio della stesa stazione appaltante per le variazioni in diminuzione), ai sensi del comma 6 dell’articolo 1-septies in parola le stazioni appaltanti sono state autorizzate ad utilizzare, nei limiti del 50%, le risorse appositamente accantonate per imprevisti nel quadro economico di ogni intervento, nonché le eventuali ulteriori somme disponibili per lo stesso intervento e stanziate annualmente. Per le medesime finalità, le stazioni appaltanti possono utilizzare le somme derivanti da ribassi d’asta e quelle ancora disponibili relativamente ad altri interventi ultimati di competenza della medesima stazione appaltante e per i quali siano stati eseguiti i relativi collaudi ed emanati i certificati di regolare esecuzione nel rispetto delle procedure contabili della spesa, nei limiti della residua spesa autorizzata disponibile alla data di entrata in vigore della legge di conversione del decreto-legge n. 73/2021. L’articolo 1-septies, commi 7 e 8, del Decreto Sostegni-Bis ha previsto inoltre che, qualora i soggetti tenuti all’applicazione del D.Lgs. n. 50/2016 non abbiano sufficienti risorse per procedere con il saldo delle compensazioni determinatesi a seguito della variazione dei prezzi dei materiali negli appalti pubblici, gli stessi possano reperire le relative risorse finanziarie presso un apposito Fondo preso il MIMS.

Data la disciplina dell’art. 1-septies richiamato e il relativo ambito oggettivo, genericamente riferito ai “contratti in corso di esecuzione” senza distinzioni o specifiche riferite ad appalti e concessioni, è sorto il dubbio se sia possibile applicare la compensazione prezzi dei materiali da costruzione per una concessione, alla stregua degli appalti di lavori. Sugli ambiti di applicazione dell’art. 1-septies del D.L. n. 73/2021 è intervenuta di recente l’ANAC con la delibera n. 51 del 12 ottobre 2022, che andremo ad esaminare nel prossimo paragrafo.

Per fronteggiare le difficoltà derivanti dagli aumenti eccezionali dei prezzi di alcuni materiali da costruzione il Governo ha previsto dei meccanismi di compensazione straordinaria, applicabili in deroga alla normativa di settore

1. La delibera n. 51 del 12 ottobre 2022 dell’ANAC

Il quesito sottoposto all’ANAC e oggetto di parere fa riferimento alla possibilità di procedere con una compensazione ai sensi dell’art. 1-septies del DL 73/2021 nell’ambito di una concessione per progettazione, costruzione, manutenzione e gestione dell’ampliamento di un cimitero.

Al fine di fornire il parere richiesto l’ANAC svolge in prima battuta l’analisi della normativa vigente in materia di compensazioni.

In via preliminare l’ANAC richiama l’art. 106 (Modifica di contratti durante il periodo di efficacia) del D.Lgs. n. 50/2016 ai sensi del quale le stazioni appaltanti possono procedere a modifiche dei rapporti contrattuali in corso, senza procedere all’indizione di una procedura di gara e purchè non si tratti di una modifica sostanziale, nei limiti specifici e tassativi indicati dalla norma stessa. In particolare, l’art. 106 comma 1 lettera a) prevede la possibilità di procedere alla revisione dei prezzi, purché la stessa sia stata espressamente prevista sin dai documenti di gara “in clausole chiare, precise e inequivocabili“.

L’ANAC prosegue l’excursus normativo rilevando che anche l’art. 29 del D.L. n. 4/2022 convertito in legge n. 25/2022, con riferimento alle procedure avviate successivamente alla data di entrata in vigore del decreto stesso, ha previsto fino al 31.12.2023 l’obbligo di inserire nei documenti di gara iniziali clausole di revisione dei prezzi ex art. 106 comma 1 lettera a) del D.Lgs. n. 50/2016.

L’Autorità evidenzia poi che al fine di mitigare gli effetti dell’eccezionale aumento dei prezzi di alcuni materiali da costruzione verificatosi nel corso del 2021 per effetto della pandemia da COVID-19, il legislatore è intervenuto in relazione ai contratti pubblici in corso di esecuzione, con disposizioni derogatorie al citato art. 106, comma 1, lett. a) del D.Lgs. n. 50/2016. In particolare, viene richiamato proprio l’art. 1-septies del D.L. n. 73/2021 il quale – come visto – ha introdotto un meccanismo di compensazione a favore delle imprese esecutrici di opere pubbliche con riguardo alle variazioni percentuali, in aumento o in diminuzione, superiori all’8%, verificatesi nel primo e nel secondo semestre dell’anno 2021, dei singoli prezzi dei materiali da costruzione più significativi.

Dalle disposizioni richiamate l’ANAC rileva che per il riconoscimento della compensazione in parola – la cui finalità è prevedere un “indennizzo” per l’appaltatore (cfr. pareri MIMS n. 1196/2022 e n. 1244/2022 citati nel parere ANAC – devono sussistere talune condizioni fra le quali:

– deve riguardare i contratti in corso di esecuzione alla data di entrata in vigore della legge di conversione n. 106/2021;

– l’appaltatore è tenuto a presentare apposita istanza alla stazione appaltante, entro quindici giorni “dalla data di pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale dei decreti di cui al comma 1”.

Da tali condizioni deriva secondo l’ANAC che la compensazione dei prezzi introdotta e disciplinata dall’art. 1-septies del D.L. n. 73/2021 è applicabile ai soli appalti in corso di esecuzione e non alle concessioni. Ciò in quanto, anche se da un lato la rubrica della disposizione sembra riferita a tutti i “contratti pubblici” secondo la definizione data dal D.Lgs. 50/2016[2], dall’altro lato la norma stessa ai fini del riconoscimento della compensazione prevede una serie di adempimenti a carico dell’appaltatore (e non anche del concessionario).

A sostegno della sua ricostruzione l’ANAC rileva che ai sensi del comma 2 dell’art. 1-septies del D.L. n. 73/2021 la compensazione è riconosciuta in deroga alle previsioni dell’art. 106, comma 1, lett. a) del D.Lgs. n. 50/2016 (e dall’art. 133 del d.lgs. 163/2006), norma applicabile ai soli appalti pubblici e non anche alle concessioni. Per queste ultime, infatti, la speculare disciplina relative alle modifiche del contratto in corso di esecuzione è contenuta nell’art. 175 del D.Lgs. n. 50/2016.

Non solo: l’ANAC si spinge oltre e rileva che il successivo comma 7 dell’art. 1-septies testualmente esclude la possibilità di ricorrere al Fondo di cui al comma 8 per i concessionari di cui all’art. 164, comma 5 del D.Lgs. n. 50/2016. Parallelamente viene richiamato l’art. 23, comma 3-bis del D.L. n. 21/2022 convertito con modificazioni dalla L. n. 51/2022 il quale specifica che le disposizioni ivi contenute sono riferite agli appaltatori (quindi ai soli contratti di appalto) e, al tempo stesso, ne estende l’applicabilità anche contraenti generali, senza includere espressamente anche i concessionari.

Elaborata detta interpretazione di carattere letterale dell’art. 1-septies, l’ANAC prosegue con un’analisi degli elementi alla base del rapporto concessorio per arrivare a ritenere che l’istituto della compensazione non può trovare applicazione nell’istituto concessorio.

L’Autorità si sofferma, dunque, sull’elemento qualificante dell’istituto della concessione, ovvero l’allocazione dei rischi e in particolare del “rischio operativo” in capo al concessionario e, richiamando un suo precedente (rif. parere AG 4/2021), rileva che «presupposto per la corretta allocazione dei rischi è l’equilibrio economico-finanziario dell’operazione e benché il contributo pubblico non sia in astratto un elemento essenziale e/o necessario per il raggiungimento dell’equilibrio economico-finanziario di un’operazione di PPP, l’Amministrazione può, ai soli fini del raggiungimento dello stesso equilibrio economico finanziario dell’operazione stabilire, in sede di gara, un prezzo consistente in un contributo in denaro ovvero nella cessione di beni immobili che non assolvono più a funzioni di interesse pubblico (art. 165, comma 2, del Codice). Dunque il contributo pubblico nell’ambito del rapporto concessorio, secondo le previsioni dell’art. 165 del d.lgs.50/2016 e i chiarimenti dell’Autorità, è funzionale esclusivamente al raggiungimento dell’equilibrio economico-finanziario dell’operazione, ferma restando l’allocazione dei rischi in capo al concessionario (…)».

Secondo l’ANAC nel rapporto concessorio i rischi dell’operazione e della realizzazione dell’opera devono rimanere in capo al soggetto privato ed il riconoscimento di un eventuale prezzo nei documenti di gara iniziali è correlato esclusivamente al raggiungimento dell’equilibrio economico-finanziario dell’operazione. L’ANAC giunge così a ritenere che «posto che nel rapporto concessorio, i rischi dell’operazione e, quindi, anche della realizzazione delle opere, restano in capo al concessionario e che il riconoscimento del prezzo è correlato esclusivamente all’equilibrio economico-finanziario dell’operazione, l’art. 1-septies del d.l 7372021, volto ad assegnare «una sorta di indennizzo che il legislatore ha inteso riconoscere all’appaltatore nel caso intervengano le condizioni indicate dalla norma…» (parere MIMS 1196/2022 cit.), quale misura di sostegno per le imprese, non appare applicabile alle concessioni, alla luce della struttura aleatoria delle medesime nel senso sopra indicato».

Ad avviso dell’ANAC, dunque, la compensazione prevista dalla norma in parola sarebbe contraria ai principi di allocazione del rischio nelle concessioni.

L’ANAC ha affermato che la compensazione dei prezzi dei materiali da costruzione ex art. 1-septies D: 73/2021 è applicabile solo ai contratti in corso di esecuzione e non alle concessioni

2. Oltre il dato letterale della norma

A parere di chi scrive, pur condividendo l’interpretazione letterale fornita dall’ANAC dell’attuale norma dell’art. 1-septies del D.L. 73/2021 circa l’inapplicabilità delle compensazioni ivi previste alle concessioni, si ritiene opportuno evidenziare che per i contratti di concessione non sarebbe illegittimo il riconoscimento di compensazioni per gli eventi eccezionali che hanno colpito il mercato delle costruzioni negli ultimi tempi.

È proprio l’eccezionalità degli aumenti dei materiali da costruzione a cui si riferisce la norma in esame che non rientra nelle “condizioni operative normali” per l’identificazione del “rischio operativo” a carico del concessionario.

In tal senso, l’art. 3 comma 1 lettera zz) del D.Lgs. n. 50/2016[3] definisce il rischio operativo come «il rischio legato alla gestione dei lavori o dei servizi sul lato della domanda o sul lato dell’offerta o di entrambi, trasferito all’operatore economico nei casi di cui all’articolo 180. Si considera che l’operatore economico nei casi di cui all’articolo 180 assuma il rischio operativo nel caso in cui, in condizioni operative normali, per tali intendendosi l’insussistenza di eventi non prevedibili non sia garantito il recupero degli investimenti effettuati o dei costi sostenuti per la gestione dei lavori o dei servizi oggetto della concessione. La parte del rischio trasferita all’operatore economico nei casi di cui all’articolo 180 deve comportare una reale esposizione alle fluttuazioni del mercato tale per cui ogni potenziale perdita stimata subita dal concessionario non sia puramente nominale o trascurabile».

Non è in contestazione come l’aumento eccezionale del prezzo dei materiali da costruzione, data l’imprevedibilità oltre le normali oscillazioni di mercato stimate dal concessionario per formulare la sua offerta a fronte dei rischi assunti, non possano rientrare nelle “condizioni operative normali”.

Ed ancora, mal si comprende la ricostruzione dell’ANAC circa l’impossibilità di prevedere una compensazione per il caro materiali nella concessione in quanto il costo dei materiali rientrerebbe nel rischio di costruzione che deve essere allocato sul concessionario. È certamente noto che il prezzo dei materiali è coperto dal rischio di costruzione in capo al privato concessionario, come del resto lo è nell’ambito dell’appalto.

In termini generali, in un contratto di PPP – quale la concessione – al privato viene trasferito, oltre al rischio di costruzione, anche il rischio di disponibilità o, nei casi di attività svolta nei confronti degli utenti a pagamento, il rischio di domanda dei servizi. Il rischio di costruzione trasferito al privato nei contratti di PPP è però dello stesso tipo di quello attribuito al privato nel caso dell’appalto, sebbene ne differiscono gli effetti: nel caso in cui si verifica a carico dell’appaltatore un rischio con effetti su tempi e costi, le uniche leve su cui l’Amministrazione può agire fanno riferimento all’applicazione di penali o il mancato pagamento per quel maggior costo non previsto; al contrario, qualora detto rischio si verifica a carico del concessionario, sullo stesso gravano anche la riduzione del tempo di gestione dell’opera con maggiori difficoltà di recupero dell’investimento e la riduzione della redditività del contratto.

Con riferimento alla costruzione, quindi, sia l’aumento dei tempi che dei costi deve essere sopportato integralmente dal privato concessionario solo quando derivi da sua responsabilità o, comunque, da fatti allo stesso imputabili. Quando, invece, ciò dipenda da fattori estranei alla sua sfera di responsabilità, il privato ha diritto al riequilibrio del piano economico-finanziario (PEF).

Sul punto si evidenziano gli articoli 165, comma 6 e 182, commi 3 del D.Lgs. n. 50/2016 i quali prevedono il riequilibrio delle concessioni e dei contratti di PPP al «verificarsi di fatti non riconducibili all’operatore economico che incidono sull’equilibrio del piano economico finanziario…. La revisione deve consentire la permanenza dei rischi trasferiti in capo all’operatore economico e delle condizioni di equilibrio economico finanziario relative al contratto».

L’articolo 180 comma 6 specifica, inoltre, che «L’equilibrio economico finanziario, come definito dall’articolo 3, comma 1, lettera fff), rappresenta il presupposto per la corretta allocazione dei rischi di cui al comma 3», ovvero il rischio operativo in capo al concessionario[4].

L’approccio appena esposto trova conforto nel recentissimo parere n. R1 del 15 ottobre 2022[5] del Nucleo di consulenza per l’attuazione delle linee guida per la regolazione dei servizi di pubblica utilità (NARS) istituito presso il Dipartimento per la Programmazione e il Coordinamento della Politica Economica (DIPE), struttura generale della Presidenza del Consiglio dei Ministri.

In particolare, nel citato parere il NARS ha «riconosciuto che, nell’ambito della fattispecie sottoposta, l’imprevedibile e straordinario aumento dei prezzi di prodotti petroliferi e dell’energia elettrica e, quindi, dei materiali e generi la cui produzione è a questi correlata costituisce presupposto legittimante la revisione del piano economico finanziario di una concessione avente ad oggetto la gestione di impianti di pubblica illuminazione e la fornitura di energia elettrica. Tale eccezionale incremento può, infatti, essere considerato evento imprevedibile non imputabile al concessionario – identificabile come causa di forza maggiore – in grado di alterare l’ottimale allocazione del rischio e l’equilibrio economico finanziario della concessione, trattandosi di situazione straordinaria, aggravata dal conflitto russo-ucraino, che non poteva essere conosciuta o prevista dalle parti – né dalla pubblica amministrazione più diligente né dall’operatore privato più accorto – al momento della predisposizione degli atti della concessione. Nella specie, l’esigenza di mantenere tendenzialmente integro il quadro contrattuale e l’equilibrio economico finanziario originario è stata apprezzata anche alla luce della dimensione trilaterale della concessione, tale per cui l’inadempimento del concessionario si riflette anche nei confronti dell’utenza destinataria del servizio pubblico».

Nell’ambito delle concessioni, per mitigare l’eccezionale aumento dei prezzi dei materiai da costruzione non imputabile al concessionario, il quadro normativo prevede degli strumenti per riconoscere delle “compensazioni”

Parlando di equilibrio economico finanziario lo strumento che rileva per la relativa misurazione è proprio il PEF. Si tratta di uno strumento di calcolo che contiene, sulla base delle assunzioni determinate dall’impresa in sede di partecipazione alla gara e condivise dal committente pubblico in sede di aggiudicazione, una stima prospettica dei flussi economici, patrimoniali e finanziari del concessionario tale da consentire un’analisi dell’equilibrio economico finanziario del contratto e dei rischi connessi.

Sul piano della prassi il DIPE nel documento “PARTENARIATO PUBBLICO PRIVATO (PPP): 100 DOMANDE/RISPOSTE – UNA GUIDA PER LE AMMINISTRAZIONI, IV edizione” dell’ottobre 2022^[6]  ha inter alia precisato che:

• «Il Piano Economico Finanziario (PEF) è il documento che esplicita i presupposti e le condizioni di base che determinano l’equilibrio economico-finanziario degli investimenti e della connessa gestione per l’intera durata del contratto. Esso si sviluppa attraverso un sistema di conti interdipendenti, presenta di norma gli schemi di bilancio previsionale di conto economico, stato patrimoniale e rendiconto finanziario, nonché gli indicatori di equilibrio e permette di valutare la convenienza economica di un progetto d’investimento e la capacità del progetto di rimborsare il debito e di remunerare il capitale di rischio. Il PEF costituisce, inoltre, lo strumento che consente di stimare la redditività del progetto, giustificando l’entità di tariffe o di canoni proposti, nonché l’eventuale necessità di contributi pubblici in conto investimenti a fronte della realizzazione del progetto» (rif. domanda n. 29);
• «Il Piano Economico Finanziario (PEF) di un progetto può essere definito come uno strumento di pianificazione strategica e di valutazione finanziaria e reddituale, utilizzato nelle decisioni di investimento, in grado di verificare preventivamente le opportunità ed i rischi di un nuovo progetto. Il PEF si sviluppa attraverso un sistema di conti interdipendenti che permette di valutare la convenienza economica di un progetto d’investimento e la capacità del progetto di rimborsare il debito e di remunerare il capitale di rischio. …» (rif. domanda n. 61).

È, dunque, sulla scorta del PEF che viene determinato l’equilibrio degli investimenti e della gestione per la durata del contratto (cfr. art. 168 del D.Lgs. n. 50/2016) e sulla base di questo il concessionario ha formulato l’offerta. Dovendo far riferimento alla durata della concessione, qualora nel corso del contratto si verificano eventi eccezionali tali da modificare il livello di investimento (anche per ipotesi di caro materiali) il PEF registrerà un disequilibrio con riferimento al quale il concessionario avrà diritto di chiederne il riequilibrio, nel rispetto degli indicatori di equilibrio indicati in sede di offerta.

Quando l’aumento eccezionale dei prezzi dei materiali da costruzione dipende da fattori estranei alla sfera di responsabilità del concessionario, il privato ha diritto a chiedere il riequilibrio del PEF

3. Conclusioni

Le imprese affidatarie sono oggi ancora esposte a costi non prevedibili né programmabili che vanno ben oltre ogni ipotizzabile alea contrattuale e/o normativa, non essendo l’attuale situazione fra le ordinarie oscillazioni dovute alle normali fluttuazioni del mercato.

Nell’ambito delle concessioni, lungi dal ricorrere ad interpretazioni analogiche dell’art. 1- septies del D.L. 73/2021, il cui testo non reca dubbi circa l’applicazione ai soli appalti, occorre considerare lo strumento tipico della revisione del piano economico finanziario che, proprio per la peculiarità delle concessioni, consente di non accollare sul privato un rischio eccezionale non previsto e non prevedibile.

Qualora, infatti, non venisse riconosciuta tale possibilità, paradossalmente verrebbe avallata una iniquità di trattamento fra l’appaltatore e il concessionario che in mancanza di riequilibrio del PEF dovrebbe sopportare l’abnorme aumento dei prezzi dei materiali da costruzione.

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[1] Il meccanismo di compensazione di prezzi sopra descritto è stato esteso al secondo semestre dell’anno 2021 dall’articolo 1, commi 398 e 399 della Legge 30 dicembre 2021, n. 234 (cd. Finanziaria 2022) che ha altresì previsto l’adozione di un nuovo decreto di rilevazione delle variazioni dei prezzi relative a detto secondo semestre entro il 31 marzo 2022 ed incrementato la dotazione del Fondo ministeriale di ulteriori 100 milioni di euro.

[2] Cfr. Art. 3 comma 1 lettera dd) D.Lgs. n. 50/2016 secondo cui «contratti» o «contratti pubblici» sono «i contratti di appalto o di concessione aventi per oggetto l’acquisizione di servizi o di forniture, ovvero l’esecuzione di opere o lavori, posti in essere dalle stazioni appaltanti».

[3] Sul punto, il nostro legislatore ha recepito l’articolo 5 della direttiva 2014/23/UE (cd. direttiva concessioni) ai sensi del quale «L’aggiudicazione di una concessione di lavori o di servizi comporta il trasferimento al concessionario di un rischio operativo legato alla gestione dei lavori o dei servizi, comprendente un rischio sul lato della domanda o sul lato dell’offerta, o entrambi. Si considera che il concessionario assuma il rischio operativo nel caso in cui, in condizioni operative normali, non sia garantito il recupero degli investimenti effettuati o dei costi sostenuti per la gestione dei lavori o dei servizi oggetto della concessione. La parte del rischio trasferita al concessionario comporta una reale esposizione alle fluttuazioni del mercato tale per cui ogni potenziale perdita stimata subita dal concessionario non sia puramente nominale o trascurabile»

[4] Si ha, infatti, «equilibrio economico e finanziario» con «la contemporanea presenza delle condizioni di convenienza economica e sostenibilità finanziaria. Per convenienza economica si intende la capacità del progetto di creare valore nell’arco dell’efficacia del contratto e di generare un livello di redditività adeguato per il capitale investito; per sostenibilità finanziaria si intende la capacità del progetto di generare flussi di cassa sufficienti a garantire il rimborso del finanziamento» (articolo 3, comma 1 lettera fff) D.Lgs. n. 50/2016).

[5] Documento consultabile al link https://www.programmazioneeconomica.gov.it/il-nars-e-lassistenza-alle-amministrazioni-comunali-caro-energia-e-riequilibrio-del-pef-di-una-concessione-del-servizio-di-illuminazione-pubblica/

[6] Documento consultabile al link https://www.programmazioneeconomica.gov.it/pubblicazioni-ppp/