“Concessioni di servizi o concessioni di beni? Il Consiglio di Stato spiega la differenza”. Il Consiglio di Stato ritorna sul tema della differenza fra “concessione di servizi” e “concessione di beni pubblici”; la differenza, si fa’ molto sottile nel settore turistico, dove il “locus” predomina sul servizio ivi implementato.

Introduzione

Il Consiglio di Stato, con la decisione della Sezione V, 16 giugno 2022, n. 4949 ha nuovamente affrontato il tema della distinzione fra “concessione di beni pubblici” e “concessione di servizi pubblici”, stavolta affrontando l’argomento declinato in un’ottica del tutto peculiare: cioè nel settore turistico.

La portata della decisione, si evidenzia non soltanto per l’autorevole disamina della copiosa pagina giurisprudenziale, ma soprattutto per aver puntualizzato i caratteri distintivi dei due istituti, a valle di un dibattito in atto da lungo tempo.  

Qui, osserva il Collegio, la differenza si fa’ molto sottile ed il “bene in concessione” assume carattere prevalente rispetto al “servizio” ivi implementato.

In altri termini, un luogo a vocazione turistica in quanto distinto da particolare bellezza, è il principale oggetto della concessione, giacché i servizi ivi implementati proprio per valorizzare l’aspetto turistico, risultano ancillari.

La risposta al quesito comporta evidenti ricadute, in termini di disciplina applicabile – in particolare all’assegnazione – della “concessione”.

Nel caso esaminato dal Collegio, si verte su un ristorante collocato all’interno di un Parco naturale di rilevanza nazionale, in Sardegna.

Il Consiglio di Stato non muta la sua giurisprudenza e, nel dirimere la questione, si attiene all’ormai consolidato principio che riconosce quale elemento qualificante della concessione il c.d. “rischio operativo”, posto in carico all’affidatario. Se nel caso concreto non ci si trova in presenza di tale rischio, allora non si può parlare di “concessione”.

1. Il giudizio: la tesi del ricorrente sulle “concessioni di beni” e l’analisi del Consiglio di Stato

Il Consiglio di Stato, dunque, viene coinvolto ai fini dell’annullamento della sentenza di merito emessa dal TAR Sardegna, con la quale era stato respinto il ricorso di un operatore economico che non era riuscito ad aggiudicarsi la concessione dei locali di ristorazione siti nell’ara del Parco dell’Asinara.

Il Tribunale di merito aveva respinto il ricorso e, così, l’operatore economico terzo classificato ha interposto appello deducendo innanzi al Consiglio di Stato – così come aveva fatto dinanzi al TAR – , inter alia, che il Tribunale di merito “è caduto in contraddizione, avendo enfatizzato i servizi diversi e ulteriori rispetto a quelli contemplati dal bando, ma lasciando intendere che la fattispecie negoziale va qualificata come concessione di bene;”. 

Secondo l’appellante, quindi, nel caso di specie si verterebbe in ipotesi di concessione di beni pubblici (e non già di una concessione di servizi), i cui caratteri distintivi si coglierebbero nella circostanza che gli atti di gara non differenziano i servizi principali e quelli secondari. Sotto questo punto di vista, quindi la sentenza di primo grado apparirebbe contraddittoria perché dapprima “afferma che la fattispecie integra una concessione di bene, ma successivamente enfatizza i servizi diversi ed ulteriori rispetto a quelli contemplati dal bando al fine di sanare la posizione di .. [l’aggiudicataria], sicchè sotto tale profilo, sembrerebbe ipotizzare una qualificazione in termini di concessione di servizi. … ma dalla documentazione di gara non sarebbe possibile evincere alcuna distinzione tra servizi principali e secondari.”

Tuttavia, secondo l’appellante è proprio la mancanza di suddivisione dei sevizi che induce a ritenere, nel caso di specie, di non essere in presenza di una vera e propria concessione di servizi, giacché la causa giuridica del contratto sarebbe solo l’affidamento del bene, senza alcun servizio sul quale ricade il “rischio operativo”.

Il Consiglio di Stato, quindi, al fine di poter decidere la controversia, preliminarmente si sofferma sulla questione dell’inquadramento giuridico della concessione di servizi.

Ebbene, sul punto il Collegio preliminarmente ricorda la qualificazione giuridica dell’istituto della concessione di servizi, che è disciplinato dall’art. 3, comma 1, lettera vv) del Codice dei contratti pubblici, ove è definita  come “un contratto a titolo oneroso stipulato per iscritto in virtù del quale una o più stazioni appaltanti affidano a uno o più operatori economici la fornitura e la gestione di servizi diversi dall’esecuzione di lavori di cui alla lettera II) riconoscendo a titolo di corrispettivo unicamente il diritto di gestire i servizi oggetto del contratto o tale diritto accompagnato da un prezzo con assunzione in capo al concessionario del rischio operativo legato alla gestione dei servizi.”

Citando la propria precedente giurisprudenza, il Consiglio di Stato parte proprio dalla considerazione che il tratto distintivo delle concessioni è quello del “rischio operativo”, cioè, “dal trasferimento del rischio economico/operativo a carico dell’affidatario.”.

In particolare, ricordando la giurisprudenza comunitaria “In presenza di una concessione di servizi, le modalità di remunerazioni pattuite consistono nel diritto del prestatore di sfruttare la propria prestazione ed implicano che quest’ultimo assuma il rischio legato alla gestione dei servizi in questione (CGUE 15 ottobre 2009, nella causa C-196/08; CGUE 13 novembre 2008, nella causa C-437/07); … una concessione di servizi richiede che l’amministrazione concedente/aggiudicatrice abbia trasferito integralmente o in misura significativa all’operatore privato il rischio di gestione economica connesso all’esecuzione del servizio(v. CGUE 21 maggio 2015, nella causa C-269/14).”

Se tale distinzione è ben visibile nell’ambito di concessioni di servizi “a consumo” – pur collocati anch’essi in aree pubbliche -, come quella per le macchine distributrici di bevande, nel caso di specie il “peso specifico” del bene nell’ambito dell’attività di ristorazione appare preponderante e la distinzione non sembra tanto nitida.

La circostanza – rilevata dall’appellante – dell’assenza di servizi complementari, secondo il Collegio non sembra di per sé indicativa, perché non dice nulla circa la distribuzione del “rischio operativo” di impresa.

Piuttosto, osserva il Consiglio di Stato “la figura della concessione è connotata dall’elemento del trasferimento all’impresa concessionaria del rischio operativo, inteso come rischio di esposizione alle fluttuazioni di mercato che possono derivare da un rischio sul lato della domanda e sul lato dell’offerta, ossia da fattori al di fuori della sfera di controllo delle parti (v. Considerando 20 e l’art. 5, n. 1, della direttiva 2014/23/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014 sull’aggiudicazione dei contratti di concessione).”.

Ma vi è di più: il concessionario di un bene pubblico, infatti, so distingue per gli investimenti che effettua sul bene, al fine di renderlo idoneo a costituire un vero e proprio “bene aziendale”, non potendosi limitare al mero “sfruttamento”.

E analizzando gli atti di gara, in particolare il capitolato, nel caso in esame non si rileva alcuna di tali condizioni; dunque, nel caso di specie non si può parlare di concessione di servizi.

L’ente parco, infatti, ha posto in gara la concessione dei locali di ristorazione, che l’operatore economico aggiudicatario si sarebbe limitato ad utilizzare con la medesima destinazione d’uso.

E sul punto, il Consiglio di Stato ricorda: “La giurisprudenza prevalente individua il criterio discriminante tra ‘componente beni’ e ‘componente servizi’ negli obiettivi di fondo perseguiti dall’Amministrazione concedente, i quali, se travalicano il mero utilizzo ordinario del bene (secondo la sua destinazione dichiarata negli atti di gara), collocandosi in una prospettiva più ampia, qualificano necessariamente il rapporto in termine di servizi.”.

E non solo la giurisprudenza, ma anche il “considerando” n. 15 della Direttiva n. 23/2014 chiarisce: “… taluni accordi aventi per oggetto il diritto di un operatore economico di gestire determinati beni o risorse del demanio pubblico, in regime di diritto privato o pubblico, quali terreni o qualsiasi proprietà pubblica, in particolare nel settore dei porti marittimi o interni o degli aeroporti, mediante i quali lo Stato oppure l’amministrazione aggiudicatrice o l’ente aggiudicatore fissa unicamente le condizioni generali d’uso senza acquisire lavori o servizi specifici, non dovrebbero configurarsi come concessioni ai sensi della presente direttiva. Ciò vale di norma per i contratti di locazione di beni o terreni di natura pubblica che generalmente contengono i termini che regolano la presa di possesso da parte del conduttore, la destinazione d’uso del bene immobile, gli obblighi del locatore e del conduttore per quanto riguarda la manutenzione del bene immobile, la durata della locazione e la restituzione del possesso del bene immobile al locatore, il canone e le spese accessorie a carico del conduttore.”

Nel ricercare i tratti salienti del negozio giuridico, al fine di qualificarlo come concessione di beni pubblici o concessione di servizi si deve fare riferimento agli atti delle singole procedure competitive, in cui viene descritto non solo il servizio affidato, ma anche il rischio di impresa che l’operatore economico si assume e gli investimenti che egli intende effettuare ai fini dell’utilizzo del bene.

In tal senso, nel caso in esame, pur essendo la gara aggiudicata sulla base dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ciò nondimeno il “progetto di miglioramento del servizio” non è stato ritenuto indicativo dell’assunzione di un rischio operativo, né di un investimento a favore dell’asset.

Il Collegio evidenzia che “come correttamente precisato dal giudice di prima istanza ‘per non perdere di vista i termini della questione, che si sta trattando della concessione dei locali del bar – ristorante di Cala Reale sull’Isola dell’Asinara’, sicché appare evidente che l’obiettivo di fondo perseguito dall’Amministrazione concedente, non travalica il fine di concedere al privato l’utilizzo di un bene previo pagamento di corrispettivo (si tratta di uno schema “modale” di concessione del bene che ricalca il negozio della locazione, laddove, la natura pubblica della proprietà del bene, rende rilevanti le connotazioni qualitative dell’attività da svolgere nei locali, corrispondente alla, naturalmente vincolante, destinazione d’uso del bene oggetto della concessione, espressa, come si vedrà, nella legge di gara). Nella specie, infatti, il Direttore dell’Ente Parco ha affidato alla … la concessione dei locali del bar-ristorante, per il canone mensile di euro 2.083,34, secondo le prescrizioni del bando di gara e delle proposte operative migliorative dichiarate in fase di gara.”.

Esaminando gli atti di gara, “a sostegno dell’assunto depone la lettura dell’art. 1 del Capitolato speciale, oggetto della concessione, dal quale non è dato evincere un superamento del mero utilizzo, dietro corrispettivo, del bene, in quanto semplicemente si precisa che: “ il gestore dovrà assicurare le attività di ristoro in linea con i principi e le finalità istitutive del Parco e dovrà contribuire attraverso la futura gestione al miglioramento dell’esperienza complessiva dei visitatori del Parco, in particolare per ciò che riguarda il profilo enogastronomico.” In relazione alle modalità di espletamento dell’attività di ristoro non si aggiunge nulla, se non che “a tal fine è auspicabile che i candidati alla gestione soddisfano i principi di base e di miglioramento della carta Qualità di Servizi turistici della Rete dei Parchi e delle Aree Protette”.”.

In sintesi, siccome “l’esito della procedura si struttura nell’affidamento all’aggiudicataria della gestione del bar – ristorante sull’Isola dell’Asinara, tale rapporto, così come configurato negli atti di gara, può trovare titolo solo in un atto concessorio, potendo tale bene essere trasferito, per quello specifico uso, solo mediante “concessione del bene”.

• Il nodo del “rischio operativo” ed il tema della “prevalenza dell’uso del bene”

Nella concessione di servizi, invece, la remunerazione del concessionario proviene principalmente dalla sua attività, con il “rischio operativo” e “di gestione” esclusivamente in capo al concessionario stesso e con integrale trasferimento dall’amministrazione concedente all’aggiudicatario del rischio di gestione economica del bene immobile.

Nel caso di specie, oltre a non essere visibile tale trasferimento di rischio, si deve anche evidenziare, tra le finalità dell’Amministrazione aggiudicatrice perseguite con la gara di che trattasi, la preponderanza della “componente beni” rispetto alla “componente servizi”: cioè, al centro del contratto c’è il bene immobile e non il servizio di ristorazione ivi implementato, né gli ulteriori servizi ancillari offerti dall’aggiudicatario.

In casi simili – quando è il bene immobile che “attrae”, per importanza, le attività svolte al suo interno -, allora a maggior ragione è ravvisabile la fattispecie della “concessione di beni”.

Anche su questo punto, la decisione in commento soccorre nell’interpretazione ed offre gli strumenti per distinguere e soppesare i due elementi: beni e servizi.

Dalla lettura degli atti di gara, secondo il Collegio emerge che l’ente Parco non persegue obiettivi ulteriori rispetto a quelli dell’affidamento del bene per l’uso consentito: l’Amministrazione, quindi, non si aspetta alcuna opera di miglioramento, né alcun investimento – né tanto meno alcun servizio ulteriore e diverso rispetto a quelli di ristorazione già implementati nell’asset -. 

Ed anche i concorrenti non apportano significativi “servizi ulteriori”, rispetto a quelli già oggetto di gara.

In altre parole, la “componente servizi” non apporta alcun miglioramento all’immobile e non si arricchisce di servizi ulteriori rispetto a quelli di ristorazione: non c’è alcun “progetto di servizi” che possa caratterizzare lo schema contrattuale oggetto della gara. In questo caso, quindi, la “componente servizi” è recessiva rispetto alla “componente beni”.

Il miglioramento della carta dei servizi turistici, proposta dall’aggiudicatario non è considerabile come un vero e proprio servizio e “non aggiunge nulla rispetto alle modalità di espletamento dell’attività di ristoro, se non che “a tal fine è auspicabile che i candidati alla gestione soddisfano i principi di base e di miglioramento della carta Qualità di Servizi turistici della Rete dei Parchi e delle Aree Protette”.

Pertanto, “non essendo previsto quale elemento del rischio operativo a carico del concessionario, né tantomeno gli obiettivi di fondo dell’Amministrazione concedente travalicano il mero utilizzo ordinario del bene, la fattispecie considerata deve essere qualificata come concessione di bene, e non concessione di servizi.”

A questo punto, il Consiglio di Stato conclude la sua indagine sulla fattispecie dedotta in giudizio proprio dimostrando che non può trattarsi di concessione di servizi poiché manca il trasferimento del “rischio operativo” in capo all’aggiudicatario.

Citando la giurisprudenza della Corte di  Giustizia (CGUE 15 ottobre 2009, nella causa C-196/08; CGUE 13 novembre 2008, nella causa C-437/07, CGUE 21 maggio 2015, nella causa C-269/14), si sottolinea che l’art. 5 della Direttiva 2014/23/UE sull’aggiudicazione dei contratti di concessione dispone che la concessione (di lavori o servizi, o mista che sia) comporta il trasferimento al concessionario di un “rischio operativo” collegato alla esecuzione e gestione dei lavori o dei servizi e dipendente dal “rischio domanda”, dal “rischio offerta” o da entrambi.

Il concessionario, addossandosi il rischio operativo, sostanzialmente, si espone alle fluttuazioni del mercato – che non dipendono dal suo controllo – senza la certezza di poter recuperare gli investimenti e, pertanto, deve affidarsi ad una attenta programmazione che si esplicita nel Piano Economico e Finanziario.

Alla base di una concessione, quindi, deve esserci ex ante una ben calibrata distribuzione dell’alea contrattuale, con l’assunzione – come detto – del rischio operativo in capo al concessionario, ma controbilanciata da un documento di programmazione che tracci le linee guida per la sostenibilità a medio e lungo termine dell’operazione, con l’obiettivo di garantire l’ammortamento dell’investimento ed il rimborso degli oneri finanziari (oltre, ovviamente, all’auspicato attivo).

La declinazione dei rischi propri del concessionario è evidenziata nell’art. 3 e nell’art. 180 del Codice di Contratti pubblici ed è da intendersi come tassativa; tuttavia, trattandosi di una elencazione “per concetti”, più che “per elementi”, il concedente ed il concessionario possono specificarne la portata concreta, nelle regolamentazioni delle singole concessioni attraverso il “contratto di partenariato pubblico – privato “(art. 3, comma 1, lett.  eee) del Codice.

In mancanza di una corretta allocazione dei rischi, infatti, la concessione rischia il default e ciò comporta di conseguenza una situazione di criticità che riverbera i suoi effetti negativi anche sul concedente – che non può più garantire il servizio o l’opera – e sui soggetti finanziatori – che non possono recuperare gli investimenti -.

Presupposto per la corretta distribuzione dei rischi è, come precisato, l’equilibrio economico finanziario dell’operazione, inteso come “contemporanea presenza di condizioni di convenienza economica, ossia della capacità del progetto di generare valore per l’intera durata del contratto e un livello di redditività adeguato per il capitale investito, e sostenibilità finanziaria, consistente nella capacità di generare flussi di cassa sufficienti a garantire il rimborso del finanziamento“ (art. 3 comma 1 lett. Fff) del Codice).

In passato, per ovviare alle conseguenze del default, l’Amministrazione concedente ricorreva allo strumento del “ri-equilibrio della concessione” – che è uno strumento di governo dell’alea contrattuale, in genere limitato a circostanze del tutto eccezionali ed indipendenti dalla volontà di ambo le parti -, di fatto ripianando i maggiori costi (o compensando le maggiori tempistiche di realizzazione) che venivano in evidenza in corso di attività.

Ebbene, secondo il Consiglio di Stato “nessuna di tali condizioni è ravvisabile nella fattispecie in esame” e, in particolare, ai concorrenti non era richiesta alcuna predisposizione di piani economico-finanziari, né alcuna valutazione ex ante sull’allocazione dei rischi.

Più semplicemente, come ricorda anche l’art. 164, comma 1 del codice dei Contratti Pubblici “In ogni caso, le disposizioni della presente Parte [cioè, le disposizioni inerenti alle concessioni] non si applicano ai provvedimenti, comunque denominati, con cui le amministrazioni aggiudicatrici, a richiesta di un operatore economico, autorizzano, stabilendone le modalità e le condizioni, l’esercizio di un’attività economica che può svolgersi anche mediante l’utilizzo di impianti o altri beni immobili pubblici.”.

E nel caso di specie, si è trattato proprio di questo: l’utilizzo di un bene pubblico a scopo imprenditoriale; con l’alea comunemente connessa a tutte le iniziative imprenditoriali e senza alcun investimento o “rischio” aggiuntivo.

Dunque, non una concessione, in particolare considerando la prevalenza della “componente beni immobili”, rispetto a quella dei “servizi”. Il Consiglio di Stato, infatti, ciò consegue l’ulteriore considerazione per cui: “la giurisprudenza prevalente individua il criterio discriminante tra ‘componente beni’ e ‘componente servizi’ negli obiettivi di fondo perseguiti dall’Amministrazione concedente, i quali, se travalicano il mero utilizzo ordinario del bene (secondo la sua destinazione dichiarata negli atti di gara), collocandosi in una prospettiva più ampia, qualificano necessariamente il rapporto in termine di servizi.”.

Il tema dell’”elemento prevalente” è stato affrontato dalla giurisprudenza che, infine, si è orientata nell’individuare come criterio distintivo “tra “componente beni” e “componente servizi” gli obiettivi di fondo perseguiti dall’Amministrazione concedente, i quali – se travalicano il mero utilizzo ordinario del bene, collocandosi in una prospettiva più ampia – “colorano necessariamente il rapporto in termini di servizi” (Cfr. T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. IV, 1dicembre 2017, n. 2306).”.

• I precedenti: le diverse opinioni di ANAC e dei Tribunali di merito

L’interpretazione del Consiglio di Stato – in particolare sul “principio della prevalenza del bene immobile rispetto ai servizi”, segue un precedente conforme dell’ANAC, di cui alla Delibera n. 25 del 17 gennaio 2019, con il quale l’Autorità si pronunciava in odine alla “concessione per l’uso temporaneo del patrimonio forestale, per la raccolta e vendita del legname, dietro corresponsione di un canone all’amministrazione comunale” – affermando che, nel caso di specie, non poteva che trattarsi di una “concessione amministrativa avente ad oggetto l’uso di un bene pubblico” -.

L’ANAC, in merito, osservava che “secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale l’affidamento di concessioni amministrative aventi ad oggetto l’uso di beni pubblici (siano essi del demanio ovvero del  patrimonio indisponibile dello Stato, delle Regioni o dei Comuni) resta assoggettato al generale obbligo delle Amministrazioni -… di esperire procedure ad evidenza pubblica ai fini della individuazione del soggetto  contraente … resta tuttavia da verificare se la concessione di beni connessa alla prestazione di servizi, come nel caso in questione, possa dare luogo a un contratto pubblico, di appalto o di concessione, con conseguente obbligo dell’applicazione della disciplina dettata dal d.lgs. n. 50/2016 (e non solo dei principi dell’evidenza pubblica).”.

E, con riferimento alla prevalenza del bene immobile rispetto ai servizi osserva: “Anche nel caso di specie L’Autorità ha già rilevato (nel Parere sulla normativa del 15 febbraio 2013 con riferimento alle concessioni  demaniali marittime) che le concessioni amministrative aventi ad oggetto beni demaniali o del patrimonio indisponibile possono essere serventi alla prestazione di un servizio alla collettività, e quindi  configurare una concessione di servizi, quando l’utilizzo del bene si estrinseca nell’esercizio di un servizio pubblico, ciò in quanto dette concessioni si atteggino a fattispecie complesse, in cui assumono rilievo non solo la messa a disposizione del bene pubblico, dietro corresponsione di un canone, ma anche gli aspetti convenzionali relativi all’attività di gestione e alla durata in funzione dell’equilibrio economico-finanziario dell’investimento.“

Più puntualmente. “la concessione di beni cela una concessione di servizi quando il bene pubblico avente una vocazione naturale ad essere impiegato in favore della collettività per attività di interesse generale e avente una struttura e una destinazione idonee a generare flusso di cassa è affidato in gestione al concessionario sul quale è traslato il rischio operativo in quanto da tale gestione trae la propria remunerazione, a fronte del pagamento di un canone da versare al concedente stabilito in funzione della previsione del consolidamento dei guadagni nell’arco temporale di riferimento”.

Anche nel caso esaminato dall’Autorità, si era rivelato dirimente l’esame degli atti di gara e, in particolare, della bozza della concessione, in cui si evidenziava che: “il Comune … intende cedere per dieci anni l’uso del patrimonio forestale del Comune riconoscendo al concessionario lo sfruttamento economico del bene consistente nel ricavato della vendita del legname (art. 1 Schema di concessione). A fronte di ciò, il concessionario è tenuto al pagamento di un canone e alla prestazione di una serie di servizi e, probabilmente di lavori, consistenti essenzialmente nel servizio di vigilanza boschiva (art. 10), nel servizio antincendi boschivi (art. 11) e nella manutenzione ordinaria e straordinaria della viabilità principale e secondaria (art. 12). Il patrimonio boschivo non si atteggia come bene naturalmente destinato ad essere impiegato per attività di interesse generale e dalla documentazione versata in atti emerge che i servizi di cui il concessionario è incaricato non consistono (se non indirettamente) nello svolgimento di attività a favore della collettività ma attengono sostanzialmente alla manutenzione del bene.”.

Pertanto, la fattispecie non sembrava presentare i caratteri precipui della concessione di servizi “in quanto la remunerazione del concessionario non deriva dal prezzo pagato dagli utenti dei servizi ma dalla vendita del legname che, secondo quanto prospettato dalla stazione appaltante nella legge di gara, non parrebbe esposta al rischio operativo tipico della concessione – intendendosi tale quello in cui, in condizioni operative normali, non è garantito il recupero degli investimenti effettuati o dei costi sostenuti per la gestione dei servizi oggetto della concessione (art. 3, comma 1, lett. zz), d.lgs. n. 50/2016) – poiché i ricavi stimati della vendita del legname, indicati dalla stazione appaltante, coprono ampiamente le spese di gestione e paiono soggetti al normale rischio di impresa dell’appaltatore.”.

Si deve, però, registrare anche un precedente dell’Autorità, di senso opposto. Infatti, la stessa ANAC, con deliberazione n.1300/2016, ha ritenuto che la concessione di un impianto sportivo debba essere inquadrata nell’ambito delle concessioni di servizi, “trattandosi di contratto a titolo oneroso in cui il corrispettivo del concessionario è rappresentato dal profitto derivante dalla gestione dei servizi”.

In questo caso, l’assenza di opere realizzate dal concessionario e destinate alla fruizione dell’impianto e, parimenti, l’assenza di un vero e proprio “rischio operativo” trasferito in capo al concessionario stesso, non hanno impedito all’Autorità di qualificare la concessione in esame come “concessione di servizi”.

Una diversa visione, invece, si registra nella sentenza del TAR Lombardia, Brescia, Sez. I, del 20 gennaio 2020, n. 45, in un caso assai affine a quelli sopra descritti: si tratta di un bar all’interno di un ospedale.

Proprio in materia di distinzione fra concessione di beni pubblici e di servizi, il Tribunale di merito afferma: “Il contratto di cui è questione, che per espressa qualificazione del capitolato tecnico ha ad oggetto il “servizio di gestione bar, somministrazione di alimenti e bevande, la vendita di alimenti (…) la rivendita di giornali, quotidiani”, è specificamente e dettagliatamente normato dalla lex specialis con la previsione di precisi e specifici obblighi posti in capo al concessionario, al fine di conformarne l’attività a precise regole di efficienza, continuità e qualità, che travalicano la mera gestione del bene pubblico e connotano il rapporto in termini di servizio.”

In questo caso, però, il TAR perviene a tale determinazione proprio valorizzando il principio di prevalenza dei servizi, rispetto al bene pubblico cui accedono – ravvisando anche, nel caso di specie, che il concessionario si era assunto una sorta di “rischio operativo”. Afferma, infatti, il TAR “ormai la giurisprudenza (sia quella amministrativa sia quella della Corte di cassazione) abbia pacificamente qualificato come concessione di servizi il rapporto con cui una p.a. affida ad un privato la gestione di un servizio bar e ristorazione all’interno di un complesso immobiliare di proprietà demaniale. Su tale piano è stato, infatti, ormai chiarito, con principi validi anche per la vicenda per cui è causa, che, ad esempio, «va qualificato come concessione di servizi il rapporto con cui è stato affidato da una Azienda sanitaria ad un privato la gestione di un servizio bar e ristorazione all’interno di un complesso ospedaliero, in quanto sussistono entrambi i requisiti contenutistici: il servizio di gestione del bar interno è reso ad un pubblico di utenti del presidio ospedaliero, ed il rischio di gestione del servizio ricade sull’aggiudicatario, che non è dunque remunerato dall’Amministrazione, ma si rifà sugli utenti. Né può indurre ad una diversa soluzione la circostanza che, in correlazione anche con l’affidamento in uso di locali dell’Azienda ospedaliera, sia previsto dal bando di gara il versamento, da parte del concessionario, di un canone annuo, come pure l’obbligo dello stesso di svolgere i lavori di predisposizione e di adeguamento funzionale dei locali. Poiché l’attività economica esercitata per erogare prestazioni volte a soddisfare bisogni collettivi ritenuti indispensabili in un determinato contesto sociale costituisce un pubblico servizio, nel caso di specie vista la natura mista del rapporto risultavano applicabili alla procedura per l’affidamento le regole della concessione di servizi ovvero di altro modulo procedimentale che tenesse nella debita considerazione, sul piano dinamico, lo svolgimento dell’attività» (cfr., ex aliis, T.A.R. Molise, n. 26 del 2010).” (TAR Emilia-Romagna, Bologna, sez. II, 10 gennaio 2018, n. 18)”.

Più neutra e concentrata sulla struttura del contratto (a discapito del tema della prevalenza dei servizi o dei beni pubblici) è la tesi del TAR Sardegna (Sez. I, sentenza 18 giugno 2019, n. 547), chiamato ad esaminare la fattispecie dell’utilizzo, da parte di terzi, di un immobile di proprietà comunale con vincolo di destinazione ad uso “asilo nido”.

Il Tribunale di merito, sul punto, precisa che: “la sola appartenenza del bene al patrimonio indisponibile non qualifica di per sé la concessione in termini di “concessione di beni”, essendo un simile automatismo certamente da escludere tutte le volte in cui, la natura pubblicistica del bene trovi fondamento nella sua strumentalità allo svolgimento di un servizio pubblico, secondo il criterio teleologico di cui all’art. 826, comma 2, c.c., giacché tale schema implica, per sua natura, una “coesistenza” tra natura pubblica del bene e funzione pubblica del servizio cui è destinato; in questi casi, dunque, compete all’interprete individuare, tra i due profili, quello in concreto prevalente e, come tale, capace di qualificare giuridicamente il rapporto; occorre, in altre parole, operare un giudizio di “prevalenza sostanziale”, per certi versi analogo a quello previsto in materia di appalti pubblici dall’art. 169, comma 8, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 … ciò posto, nel caso specifico la descritta valutazione “in concreto” conduce a considerare senz’altro preponderante la “componente servizio pubblico”, in quanto: – gli atti regolatori del rapporto, con particolare riferimento al Capitolato speciale di gara (cfr. doc. 5 prodotto dalla difesa della ricorrente), prevedono a carico del concessionario molteplici e significative prestazioni eterogenee rispetto alla mera gestione del bene; … – nel Capitolato di gara campeggia, quale generale obiettivo perseguito dal Comune, quello di valorizzare, attraverso le diverse attività affidate al gestore della struttura, lo sport equestre e, ancora più in generale, la vocazione turistica del territorio; …L’esame degli atti che regolano il rapporto contrattuale evidenzia, dunque, la previsione di significative e variegate prestazioni a carico del concessionario, nonché l’attenzione specificamente rivolta dal Comune, quale ratio di fondo dell’intero affidamento, a obiettivi di carattere generale e tutto ciò conferma la prevalenza della “componente pubblico servizio”, sotto il profilo funzionale e del tipo di interessi pubblici coinvolti, rispetto alla “componente bene pubblico”.”