Come si concilia l’obbligo di previsione della clausola sociale nelle gare sopra soglia con i principi dell’Unione Europea?

Nelle gare di importo superiore alla soglia comunitaria l’art. 50 del codice, il D.lgs. n. 50/2016, prevede per le S.A. l’obbligo di inserire la clausola sociale. Si ricorda che il Consiglio di Stato ha stabilito come le clausole finalizzate al riassorbimento del personale debbano tener conto dei principi nazionali e comunitari in materia di libertà di iniziativa imprenditoriale e di concorrenza, risultando, altrimenti, lesiva della concorrenza, scoraggiando la partecipazione alla gara e limitando ultroneamente la platea dei partecipanti, nonché atta a ledere la libertà d’impresa, riconosciuta e garantita dall’art. 41 della Costituzione. Tali clausole devono essere interpretate in modo da non limitare la libertà di iniziativa economica e, comunque, evitando di attribuirle un effetto automaticamente e rigidamente escludente (cfr. Cons. Stato, VI, n. 5890/2014). Con sentenza n. 231 del 13 febbraio 2017 il Tar Toscana ha stabilito come sia illegittima la clausola del bando che impone all’aggiudicatario, in forma automatica e generalizzata, l’obbligo di assunzione del personale già impiegato nel pregresso servizio. Il TAR TOSCANA ha ribadito che l’articolo 50 del d.lgs. 50/2016, che disciplina specificamente la “clausola sociale” in applicazione della disciplina europea, prevede il “possibile” inserimento nei bandi di gara della suddetta clausola, al fine di “promuovere la stabilità occupazionale del personale impiegato”, ma “nel rispetto dei principi dell’Unione Europea”.

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Avv. Maria Teresa Colamorea

Avvocato esperto in materia di appalti pubblici

Dott.ssa Liliana Simeone

Consulente in materia di appalti pubblici