Come semplificare concretamente gli appalti pubblici?

Negli ultimi anni l’esigenza di semplificare le procedure di gara è stata posta, con forza, “sotto la lente” da parte del legislatore. Ci si può chiedere, tuttavia, se le misure normative recentemente adottate – il decreto “sblocca cantieri”, ad esempio, ma anche il decreto semplificazione – abbiamo effettivamente accelerato e reso più fluido lo svolgimento delle procedure di gara.

Per una reale accelerazione delle gare, una misura veramente efficace potrebbe forse consistere, anche al di là delle riforme apportate dal legislatore, nel semplificare la pratica operativa, nell’utilizzare in modo intelligente le norme e nell’applicarle in modo da rendere più tempestivo il procedimento per l’affidamento dei contratti pubblici.

Con il presente contributo si intende quindi esaminare, in modo sintetico e con approccio necessariamente divulgativo, gli accorgimenti che ciascun operatore del settore pubblico può porre in essere per semplificare la pratica operativa quotidiana, con riferimento, in particolare, agli appalti sottosoglia per l’acquisizione di beni e servizi.

1. Prevedere appalti pluriennali ed opzioni di rinnovo

Anche al di là dell’obbligo di programmazione imposto dall’art. 21 del codice dei contratti ‒ ovverosia anche per contratti a base d’asta di importo inferiore a 40.000 euro ‒ è sempre utile prevedere l’affidamento di appalti di durata pluriennale, e ciò al fine di ridurre il numero delle procedure da aggiudicare, assicurando la continuità nello svolgimento delle prestazioni ed ottenendo migliori condizioni contrattuali, in particolare per quanto concerne l’offerta economica.

È poi utile ricordare che l’art. 63 del codice dei contratti ammette la possibilità di procedere ad un rinnovo “programmato” dei lavori o dei servizi consistenti nella ripetizione del contratto già affidato in esito all’esperimento di una procedura di gara, a condizione che le prestazioni da riaffidare siano conformi al progetto posto a base della prima gara e che tale progetto sia stato oggetto di un primo appalto aggiudicato secondo una procedura di cui all’articolo 59, comma 1 (norma che, invero, prevede anche le procedure negoziate senza previa pubblicazione di un bando di gara). Tale possibilità di rinnovo programmato deve essere indicata dalla stazione appaltante fin dall’avvio del confronto competitivo ‒ il che pertanto escluderebbe, di fatto, il riferimento alla procedura negoziata senza bando ‒ e l’importo totale previsto per la prosecuzione del contratto deve essere sempre computato per la determinazione del valore globale dell’appalto, ai fini dell’applicazione delle soglie di rilievo europeo. Il rinnovo programmato è ammesso ‒ evidentemente a cautela delle imprese ‒ entro e non oltre il triennio successivo alla stipulazione del contratto dell’appalto iniziale (senza che sia peraltro necessario che tale opzione di rinnovo debba essere esplicitata durante la vigenza del primo contratto: si pensi ad un primo contratto di durata pari a due anni, con opzione di rinnovo pari ad un ulteriore anno).

Va peraltro ricordato che anche l’Autorità Anticorruzione ha a sua volta ammesso – sulla scia, peraltro, della giurisprudenza amministrativa – una specifica ed ulteriore forma di rinnovo più generale (ammissibile, pertanto, anche per gli affidamenti relativi alle forniture di beni) all’interno del Bando tipo n. 1 relativo alla Procedura aperta per l’affidamento di contratti pubblici di servizi e forniture nei settori ordinari sopra soglia comunitaria con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. È stato infatti previsto che la stazione appaltante può riservarsi la facoltà di rinnovare, alle medesime condizioni del contratto iniziale, per una durata specifica (comunque non superiore a quella del contratto iniziale), per un importo preciso, con obbligo per la PA di comunicare l’intenzione di avvalersi di tale facoltà comunicandola all’appaltatore con un preavviso preciso.

Anche in tale ipotesi, va da sé che l’importo totale previsto per la prosecuzione del contratto dovrà essere considerato ai fini della determinazione del valore globale dell’appalto, ai fini dell’applicazione delle soglie di rilievo europeo (e dovrà essere pertanto calcolato, come per l’art. 63, all’interno ai fini dell’acquisizione del CIG).

Trattandosi di un’opzione contrattuale – e non di un’obbligazione già giuridicamente vincolante – non occorrerà che la stazione appaltante proceda, in sede di aggiudicazione del primo contratto, ad impegnare le risorse a carico del bilancio anche per il periodo di rinnovo (solo eventuale) né ad effettuarne la prenotazione dell’impegno di spesa, ai sensi di quanto previsto dalle norme sull’armonizzazione dei bilanci di cui al d.lgs. n. 118/2011.

Resta fermo che, ai fini del rinnovo, dovranno essere ripetuti, in capo all’aggiudicatario, i necessari controlli previsti all’art. 80 del codice – ancorché effettuati per l’affidamento del contratto originario – e che, secondo le indicazioni fornite dall’Autorità Anticorruzione, dovrà essere acquisito anche uno specifico e nuovo CIG.

2. Prevedere l’estensione contrattuale entro il limite del quinto d’obbligo

Ai sensi dell’art. 106, comma 12 del d.lgs. n. 50/2016, l’Amministrazione aggiudicatrice può riservarsi, fin dall’indizione della gara, la facoltà di aumentare o di diminuire di un quinto l’importo complessivo delle prestazioni oggetto del capitolato, nel periodo di validità del contratto.

Secondo Tar Lazio, Roma, 27 novembre 2017, n. 11732, la norma appena citata consente, a determinate condizioni, di effettuare le modifiche, nonché le varianti dei contratti di appalto in corso di validità e, dunque, secondo la puntuale indicazione che si trae dalla rubrica dell’articolo e dal tenore letterale di esso, la modifica di contratti durante il periodo di efficacia. Tale norma “scolpisce”, dunque, in modo netto i propri confini operativi, circoscrivendoli al caso nel quale, conseguita l’aggiudicazione, non solo sia già stato stipulato il contratto, ma questo sia anche efficace e in corso di validità. Si tratta, peraltro, di disciplina non applicabile analogicamente al di fuori dell’area normativa così disegnata, posto che lo spazio che precede la stipula del contratto valido ed efficace rimane presidiato dai principi dell’evidenza pubblica che non consentono l’apprezzabile modifica (ancorché quantitativa) dell’oggetto dell’appalto, se non a prezzo di violare la par condicio tra i concorrenti (in senso conforme viene citato, ex multis, Tar Lazio, Roma, 4 maggio 2016, n. 5088), né, in conseguenza, la possibilità di riformulare l’offerta che rimane invece connotata da immutabilità dei contenuti e dalla tassatività dei termini di presentazione.

Peraltro, come evidenziato anche dall’Autorità Anticorruzione all’interno del Bando tipo n. 1, il valore del quinto d’obbligo non deve essere computato al fine del valore stimato dell’appalto ex art. 35 del Codice: all’interno della relazione contenente l’analisi di impatto della regolazione allegata al predetto Bando tipo n. 1 che il citato art. 106, comma 12 del codice non richiede che il ricorso al quinto d’obbligo sia specificato nel disciplinare posto a base di gara.

Al contrario, secondo Tar Campania, Napoli, 5 settembre 2018, n. 5380, ai fini della determinazione di un congruo corrispettivo per il contratto posto in gara, l’Amministrazione dovrebbe sempre considerare anche l’eventuale estensione contrattuale fino a un quinto dell’importo a base d’asta secondo il disposto di cui all’art. 106, comma 12 del d.lgs. n. 50/2016, al fine di consentire, in particolare, il rispetto della soglia comunitaria che consente all’Amministrazione di ricorrere al MEPA, senza sottrarre la procedura agli obblighi di trasparenza e pubblicità previsti per gli appalti di importo superiore alla soglia di rilievo comunitario.

3. Prevedere esplicitamente le proroghe tecniche

Ai sensi dell’art. 106, comma 11 del d.lgs. n. 50/2016, la durata del contratto può essere modificata esclusivamente per i contratti in corso di esecuzione e soltanto se l’opzione di proroga sia stata prevista nel bando e nei documenti di gara. La proroga dovrà essere limitata al tempo strettamente necessario alla conclusione delle procedure necessarie per l’individuazione di un nuovo contraente e l’originario aggiudicatario sarà tenuto, in sede di proroga, all’esecuzione delle prestazioni previste nel contratto agli stessi prezzi, patti e condizioni o a quelli più favorevoli per la stazione appaltante. 

L’opzione di proroga tecnica del contratto è attivabile soltanto se prevista nel bando

Alla luce del chiaro tenore letterale della norma, pertanto, non potranno essere considerate legittime le proroghe previste dal capitolato sine die, che prevedano un mero rinvio generico all’aggiudicazione di una successiva procedura di gara.

Va peraltro sottolineato che, posto che ai sensi del codice dei contratti il termine generale di validità dell’offerta è pari a 180 giorni, ciascuna stazione appaltante ha il preciso dovere, in previsione di una scadenza contrattuale già nota, di indire con ogni necessario anticipo (almeno 180 giorni) la nuova gara per il riaffidamento del contratto in scadenza.

La stazione appaltante ha il dovere di indire con il necessario anticipo la nuova gara per i contratti in scadenza

Ed invero, secondo il Consiglio di Stato, 29 maggio 2019, n. 3588, ogni eventuale proroga tecnica del contratto di appalto ha necessariamente carattere eccezionale e trova il suo fondamento in oggettivi ed insuperabili ritardi nella conclusione della nuova gara che non siano imputabili alla medesima stazione appaltante. Ed infatti, l’art. 106, comma 11 del d.lgs. 50/2016 ha la sola funzione di assicurare la continuità delle prestazioni contrattuali nelle more dell’aggiudicazione di una nuova gara ed ha, in ogni caso, carattere derogatorio rispetto ai principi generali che governano l’affidamento dei contratti pubblici, poiché la proroga tecnica sottrae, in via eccezionale, al confronto concorrenziale la parte di contratto che viene proseguita attraverso il mero differimento del termine di scadenza del rapporto obbligatorio. Secondo il costante orientamento della Giurisprudenza amministrativa, pertanto, la “proroga tecnica” – finalizzata ad assicurare che, nelle strette more dello svolgimento della gara per il nuovo contratto, l’erogazione dello stesso non subisca soluzioni di continuità – rappresenta un’ipotesi del tutto eccezionale, utilizzabile solo qualora non sia possibile attivare i necessari meccanismi concorrenziali (sul punto vengono richiamati, ex multis, Consiglio di Stato, 3 aprile 2017, n. 1521 e Id., 17 gennaio 2018, n. 274).

4. Aggregare i fabbisogni ed indire gare suddivise in più lotti

L’indizione di una procedura di gara suddivisa in lotti – disciplinata dal codice all’art. 51 – consente di accorpare alcune fasi del procedimento di gara, quali, ad esempio:

• per le stazioni appaltanti, la predisposizione di un unico capitolato da porre a base di gara;
• per i concorrenti, la presentazione di un’unica istanza di partecipazione alla gara e di un solo documento unico di gara europeo.

È sempre importante ricordare che all’interno della documentazione posta a base di gara la stazione appaltante dovrà indicare espressamente se i concorrenti possano presentare offerta per uno o per più lotti.

Resta fermo, inoltre, che – ai sensi del nuovo testo dell’art. 35, comma 9 del codice, così come modificato dall’art. 1, comma 20, lettera g), della legge n. 55 del 2019 – ai fini della determinazione del superamento o meno della soglia di rilievo europeo le stazioni appaltanti dovranno sempre tenere in considerazione il valore complessivo di tutti i lotti, ancorché non aggiudicati contemporaneamente.

5. Prevedere l’affidamento di contratti “a misura”

È sempre importante che le stazioni appaltanti abbiano cura di definire, con chiarezza, il preciso quadro economico del contratto, e ciò prima ed anche dopo l’esperimento della gara. Ciò premesso, in un’ottica di semplificazione delle gare, si può ricordare che, all’art. 59, il codice dei contratti prevede che, per quanto concerne la misura del corrispettivo da erogare all’aggiudicatario della procedura, i contratti d’appalto possono essere affidati “a corpo” oppure “a misura”: quando viene affidato a corpo si tratta, in sintesi estrema, di un appalto nel quale la stazione appaltante conosce ed indica con precisione, fin dall’indizione della gara, la quantità delle prestazioni da acquisire dall’appaltatore e conosce con precisione, all’esito della gara, il correlativo importo che dovrà versare all’aggiudicatario, in esito al confronto concorrenziale tra i vari concorrenti. Nei contratti da realizzare a misura, al contrario, la stazione appaltante non è in grado di prevedere con precisione, prima dell’esecuzione contrattuale, l’entità precisa delle prestazioni da commissionare, ma, in esito all’esperimento della gara, può conoscere i prezzi unitari offerti dall’aggiudicatario della procedura per ciascuna delle predette prestazioni. La quantità delle prestazioni che verranno pertanto eseguite nel corso dell’esecuzione del contratto potrà variare a seconda delle esigenze manifestate dalla PA.

Analogamente a quanto avviene per i contratti affidati mediante ricorso all’accordo quadro, anche per i contratti da realizzare a misura è assolutamente importante, soprattutto per le forniture ed i servizi, determinare ab origine l’importo massimo di spesa, come definito all’interno del già citato quadro economico che deve essere indicato con chiarezza all’interno della documentazione posta a base di gara. Sarà importante, a tali fini, disciplinare con precisione anche le modalità per l’avvio delle singole, specifiche prestazioni contrattuali, con precisazione anche degli organi dell’Amministrazione deputati all’invio degli ordinativi contrattuali, anche al fine del monitoraggio e del controllo della spesa.

Sempre per i contratti da aggiudicare a misura sarà essenziale stabilire con nitore l’entità dei prezzi unitari posti a base di gara, in relazione ai quali ciascun concorrente potrà presentare, in gara, la propria migliore offerta, con precisazione che:

• in caso di previsione di un ribasso unico, i prezzi contrattuali saranno quelli derivanti dall’applicazione (alla lista dei prezzi unitari posti a base di gara) del ribasso unico presentato dall’aggiudicatario;
• in caso di previsione di ribassi ponderati, i prezzi contrattuali unitari saranno quelli indicati dall’aggiudicatario (comunque inferiori alla rispettiva base di gara) e la ponderazione sarà finalizzata esclusivamente ad individuare il prezzo complessivamente più basso ai fini dell’aggiudicazione della gara, mentre il prezzo contrattuale sarà quello dettagliatamente indicato dall’aggiudicatario.

6. Fare ricorso al sistema di comunicazioni previsto all’interno del MEPA

Ai sensi delle Regole del sistema di e-procurement della pubblica amministrazione pubblicate da CONSIP all’interno del “Portale degli acquisti in rete della Pa”, per l’utilizzo del MEPA e per tutte le attività e le operazioni in esso compiute, ciascuna impresa abilitata ha eletto il proprio domicilio all’interno di tale sistema ovvero nell’area comunicazioni ‒ area telematica ad accesso riservato dedicata a ciascuna impresa abilitata, utilizzata per ricevere le comunicazioni nell’ambito del MEPA ‒ nonché nelle altre sezioni del sistema medesimo tramite le quali vengono fornite informazioni agli utenti. L’accesso e la partecipazione al Sistema di e-Procurement comportano l’integrale accettazione di tutti i termini, le condizioni di utilizzo e le avvertenze contenute nelle predette Regole di e-procurement, negli altri documenti degli strumenti di acquisto/negoziazione e, in generale, di tutto quanto portato a conoscenza degli utenti del sistema tramite la pubblicazione nel sito e/o l’invio o comunque la messa a disposizione di apposite comunicazioni (art. 17, comma 2).

Le imprese abilitate eleggono il proprio domicilio nel MEPA

Più in particolare, ai sensi dell’art. 22 delle citate Regole, per l’utilizzo del sistema e per tutte le attività e le operazioni ivi compiute, ciascun operatore economico elegge il proprio domicilio nel MEPA, nonché presso gli altri recapiti ivi dichiarati, compresi l’indirizzo di posta elettronica certificata e la sede legale. Ne consegue che tutte le comunicazioni effettuate dalla PA e dalle imprese (quali, a titolo esemplificativo, eventuali richieste di chiarimenti, documenti o attestazioni) dovranno, di regola, essere effettuate utilizzando il predetto sistema. Resta fermo, naturalmente, che laddove la stazione appaltante lo ritenga opportuno o necessario (come, ad esempio, nel caso delle comunicazioni di cui all’art. 76, comma 6 del codice dei contratti), le predette comunicazioni potranno essere inviate all’impresa presso gli ulteriori recapiti da questo dichiarati, quali l’indirizzo di posta elettronica certificata. Dal proprio canto, ciascuna impresa si impegna ad accedere, a verificare ed a tenere sotto controllo ‒ in maniera continuativa e sollecita, e comunque tutte le volte che si renderà necessario in funzione della propria partecipazione al MEPA ‒ l’area comunicazioni e tutte le sezioni informative del proprio account nonché la propria casella di posta elettronica certificata.

7. Fare ricorso alle modalità di stipula semplificate previste da CONSIP

Sempre per quanto concerne le gare da indire nel MEPA, i rapporti tra l’Amministrazione e l’aggiudicatario saranno regolati mediante la stipula di un apposito contratto, secondo quanto previsto all’art. 53 delle Regole del sistema di e-procurement della pubblica amministrazione, in coerenza con quanto previsto nel capitolato e nell’offerta tecnica ed economica presentata dall’aggiudicatario della gara.

Le sopra citate Regole del sistema di e-procurement evidenziano, sul punto, che, vista la peculiarità del MEPA quale strumento interamente telematico, il “Documento di Stipula” assume la forma di documento informatico sottoscritto con firma digitale dal soggetto aggiudicatore. Ferma restando, pertanto, la necessità per l’Amministrazione di provvedere all’invio telematico del predetto documento all’aggiudicatario della gara, non sarà invece necessario riacquisire tale documento sottoscritto anche da parte del fornitore. Il contratto verrà infatti concluso nel momento in cui la PA invierà telematicamente – attraverso il MEPA – la propria accettazione:

• alla proposta che era stata presentata dall’impresa rispondendo alla trattativa diretta o alla richiesta d’offerta;
• mediante la trasmissione di un “ordine diretto” volto all’acquisizione dei beni e dei servizi pubblicati dall’impresa all’interno del proprio “catalogo” telematico.

Resta fermo, naturalmente, che l’aggiudicazione diventerà efficace soltanto dopo la verifica del possesso dei requisiti, ai sensi del comma 7 dell’art. 32 del codice dei contratti. Sul punto, peraltro, è stato anche affermato ‒ Consiglio di Stato, con sentenza 11 giugno 2019, n. 3911 ‒ che la verifica di cui all’art. 32, comma 7 condizionerebbe esclusivamente la stipula del contratto di appalto ma non sarebbe idonea a determinare una questione di legittimità dell’aggiudicazione (in senso conforme vengono citati Consiglio di Stato, 17 ottobre 2016, n. 4272 e Consiglio di Stato 25 febbraio 2016, n. 773), tant’è che il successivo comma 8 prevede che la stipulazione del contratto abbia luogo, di regola, entro sessanta giorni decorrenti dalla efficacia dell’aggiudicazione “fatto salvo l’esercizio dei poteri di autotutela nei casi consentiti dalle norme vigenti”.

8. Attivare, con cautela, l’avvio del contratto sotto riserva di legge

Si è appena sopra accennato che la positiva effettuazione dei controlli sull’aggiudicatario della gara costituisce, ai sensi dell’art. 32, comma 7 del d.lgs. n. 50/2016, la condizione per procedere alla stipula del contratto. Va tuttavia rammentato che, anche prima dell’effettuazione dei controlli, lo stesso art. 32, al comma 8, prevede la possibilità di procedere alla consegna delle attività contrattuali sotto riserva di legge in caso di urgenza, ferma restando la necessità di attestare – e, se del caso, di poter dimostrare in sede di eventuali controlli – l’effettiva esistenza di una delle ipotesi di grave danno specificamente previsti dalla medesima norma. Il Tar Puglia, sede di Lecce, con la pronuncia 24 ottobre 2018, n. 1534 ha infatti affermato, in una fattispecie di avvio sotto riserva di legge, l’illegittimità dell’esecuzione del contratto disposta in via d’urgenza, sottolineando che l’aggiudicazione è infatti l’atto conclusivo della procedura di gara e non è previsto, dalla vigente normativa, alcun successivo provvedimento di aggiudicazione definitiva: tra le innovazioni recate dal d.lgs. 50/2016, emerge, in particolare, la sostituzione del binomio, tipico del previgente d.lgs. n. 163/2006, costituito da “aggiudicazione provvisoria e aggiudicazione definitiva”, con il nuovo riferimento a “proposta di aggiudicazione e aggiudicazione”. Il mutamento lessicale sottende una presa di posizione netta da parte del legislatore: il primo atto di individuazione del vincitore è, infatti, una mera “proposta” e non ha autonoma lesività (art. 120, comma 2-bis del codice del processo amministrativo); la conferma successiva, adottata in seguito all’approvazione, anche tacita, di cui all’art. 33, comma 1 d.lgs. 50/2016, è costituita dall’aggiudicazione tout court denominata. Tuttavia, affinché tale provvedimento conclusivo possa acquistare efficacia, è necessario che, ai sensi del già citato art. 32 comma 7 del nuovo codice, la stazione appaltante dia corso alla verifica della sussistenza dei requisiti in capo all’impresa aggiudicataria: soltanto dopo il completamento di tale verifica, infatti, il provvedimento diviene produttivo di effetti e, a far data da tale momento, ai sensi dell’art. 32 comma 8, decorre il termine di 60 giorni per stipulare il contratto e dare avvio all’esecuzione dell’appalto. Prima di tale momento, il relativo servizio potrà essere fisiologicamente svolto ancora dal precedente soggetto aggiudicatario, ove sussistente (ferme restando le considerazioni appena sopra tracciate in tema di proroga tecnica).

La stazione appaltante può utilizzare le dichiarazioni rese dalle imprese ai fini dell’accesso nel MEPA

L’attivazione, in via anticipata, degli effetti del contratto, integrando una deviazione rispetto al sopra descritto percorso procedurale “paradigmatico” ed ordinario, presuppone pertanto la verifica circa la sussistenza di requisiti rigorosi e tassativi: in particolare, è necessario che si sia in presenza, come precisato all’art. 32, comma 8 già citato, di pericolo per l’igiene e l’incolumità pubblica, e che tale pericolo sia derivante da fattori non prevedibili dalla stazione appaltante. Nel caso di specie sottoposto alla cognizione del Tar Puglia, al contrario, non si prospettavano situazioni urgenti che imponevano l’eccezionale attivazione preventiva del servizio, con la conseguenza che tale affidamento in via d’urgenza è stato dichiarato illegittimo. Peraltro, nel caso di specie la proroga tecnica disposta in favore del gestore uscente protraeva i propri effetti fino alla conclusione della nuova procedura di scelta del nuovo soggetto affidatario: è infatti pur vero che l’aggiudicazione conclude la procedura di scelta del contraente della p.a., ma tale chiusura si produce soltanto mediante un’aggiudicazione efficace e produttiva di effetti, a seguito della quale inizia a decorrere il termine per la stipula del contratto ai sensi dell’art. 32 comma 8 d.lgs. 50/2016. Da ciò consegue che l’aggiudicazione – il cui soggetto beneficiario non sia stato ancora sottoposto, con esito positivo, alla verifica di tutti i requisiti necessari – non può essere considerata produttiva di effetti in assenza di una situazione di urgenza idonea a ingenerare un pericolo per la pubblica igiene, incolumità o salute. Peraltro – prosegue il Tar Puglia – l’attivazione in via anticipata del servizio richiede anche un ulteriore requisito, costituito dall’oggettiva imprevedibilità, per la stazione appaltante, degli eventi che abbiano determinato l’urgenza: il richiamo all’oggettività impone, infatti, che tali eventi siano estranei alla P.A. e che si tratti di eventi non determinati dalla stessa Amministrazione committente.

9. Utilizzare le dichiarazioni acquisibili all’ interno del MEPA

Come si ricorderà, l’art. 1, comma 17 della legge n. 55 del 2019 ha modificato il testo dell’art. 36 che, al comma 6-bis, oggi dispone che ai fini dell’ammissione e della permanenza degli operatori economici nei mercati elettronici, il soggetto responsabile dell’ammissione (ad es. CONSIP spa, per quanto concerne il Mercato Elettronico della Pubblica Amministrazione) verifica l’assenza dei motivi di esclusione di cui all’articolo 80 su un campione significativo di operatori economici. Tale verifica verrà effettuata, in futuro, attraverso la Banca dati nazionale degli operatori economici di cui all’articolo 81 del codice. I soggetti responsabili dell’ammissione (ad es. CONSIP) potranno così consentire l’accesso ai propri sistemi agli operatori economici per la consultazione dei dati, certificati e informazioni disponibili mediante la Banca dati, ai fini della predisposizione della domanda di ammissione e di permanenza nei mercati elettronici.

È importante ricordare, tuttavia, che è già oggi possibile, per le stazioni appaltanti, accedere direttamente alle dichiarazioni sostitutive rese da parte delle imprese a fini dell’abilitazione e della permanenza all’interno del sopra richiamato MEPA: in particolare, le Regole del sistema e-procurement pubblicate da CONSIP dispongono, all’art. 46 (relativo alle Procedure di acquisto di Prodotti ed ai Servizi nel Mercato Elettronico della Pubblica Amministrazione), che ogni stazione appaltante rimane l’unico ed esclusivo responsabile della verifica dei requisiti e dei presupposti previsti dal codice dei contratti pubblici in capo ai fornitori per la partecipazione alle procedure di acquisto del MEPA, nonché dell’acquisizione della relativa documentazione, così come dei controlli e delle verifiche nei confronti del fornitore aggiudicatario previste dalla normativa vigente: la stazione appaltante potrà quindi utilizzare, sotto la propria esclusiva responsabilità, le informazioni e i documenti relativi al fornitore eventualmente disponibili nel sistema degli “Acquisti in rete della PA”.

Le dichiarazioni rese dagli operatori economici per l’accesso e per la permanenza all’interno del MEPA di CONSIP sono disponibili in relazione a ciascuna procedura e, in particolare:

• per gli ordini diretti di acquisto, le dichiarazioni sono visionabili subito dopo la creazione dell’ordine da parte del punto istruttore individuato dalla stazione appaltante;
• per le trattative dirette, le dichiarazioni sono visionabili dopo l’invio della trattativa all’impresa, sempre ad opera del punto istruttore;
• per le richieste di offerta “aperte”, le dichiarazioni sono visionabili in relazione alle sole imprese che hanno deciso di concorrere alla gara e di rispondere alla RDO.

Ciascuna stazione appaltante potrà pertanto utilizzare le dichiarazioni sostitutive rese dalle imprese ai fini dell’accesso e della permanenza all’interno del mercato elettronico di CONSIP, pur dovendo poi effettuare le verifiche sul soggetto aggiudicatario, quantomeno nelle more dell’attivazione del sistema di controlli a campione attivati dalla medesima CONSIP anche ai fini dell’aggiudicazione delle gare.

In ogni caso, anche in futuro, ogni amministrazione dovrà sempre avere cura di integrare le dichiarazioni acquisite all’intero del potale MEPA mediante l’acquisizione anche delle dichiarazioni relative al rispetto dei requisiti speciali e delle condizioni particolari e peculiari di ciascun Ente, come, ad es., l’impegno a rispettare ed a far osservare dai propri dipendenti il codice di comportamento adottato da ciascuna amministrazione aggiudicatrice.

10. Attivare procedure negoziate con la preventiva pubblicazione di un avviso

All’interno delle linee guida n. 4 l’Autorità Anticorruzione aveva già da tempo evidenziato che il principio di rotazione degli affidamenti e degli inviti non si applica laddove il nuovo affidamento avvenga tramite procedure ordinarie “o comunque aperte al mercato”, ovverosia tramite procedure nelle quali la stazione appaltante, in virtù di regole prestabilite dal codice dei contratti pubblici ‒ oppure dalla medesima PA, in caso di indagini di mercato o consultazione di elenchi ‒ non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione.

È utile prevedere che il contratto sia affidato mediante Richiesta di offerta “aperta” nel MEPA

In tale prospettiva, per le gare da aggiudicare mediante il MEPA, è pertanto sempre utile prevedere che il contratto sarà affidato mediante Richiesta di offerta “aperta” attivata all’interno del Mercato elettronico della pubblica amministrazione messo a disposizione da CONSIP spa, ai sensi dell’art. 1, comma 450 della legge n. 296/2006. In senso conforme, peraltro, anche il Tar Calabria, Catanzaro, 20 luglio 2019, n. 1457, ha recentemente sottolineato che il principio di rotazione non è invocabile quando nell’avviso pubblicato la stazione appaltante non abbia operato alcuna limitazione delle ditte da invitare: nel caso di specie, l’avviso oggetto di ricorso prevedeva, in ordine alla “fase successiva alle candidature”, che nel caso di presentazione di un numero di manifestazioni di interesse superiori a cinque, la stazione appaltante avrebbe invitato a presentare offerta tutte le imprese che avessero presentato regolare candidatura, e quindi non aveva posto alcuna limitazione in relazione al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione.

11. Chiarire sempre bene i parametri di valutazione dell’offerta tecnica

Nei casi in cui il criterio di aggiudicazione è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa e nel disciplinare di gara viene prevista una gradazione dei diversi giudizi formulabili da parte della commissione giudicatrice, occorre sempre specificare chiaramente, all’interno della documentazione di gara, cosa esattamente si intende per ciascuna voce di giudizio: ad es. una valutazione di “ottimo” potrebbe essere attribuita nel caso in cui vi sia “assoluta rispondenza delle proposte alle esigenze dell’Amministrazione aggiudicatrice; concreta fattibilità delle proposte e soluzioni prospettate; massima chiarezza nell’esposizione degli impegni assunti; massima concretezza e innovazione di soluzioni; notevole grado di personalizzazione del servizio”; una valutazione di buono potrebbe essere attribuita nel caso in cui vi sia  “buona rispondenza delle proposte alle esigenze dell’Amministrazione aggiudicatrice; fattibilità delle proposte e soluzioni prospettate; chiarezza nell’esposizione degli impegni assunti; concretezza delle soluzioni; buon grado di personalizzazione del servizio”, e così via.

È essenziale chiarire bene i criteri motivazionali per la scelta della migliore offerta tecnica

Appare dunque essenziale chiarire sempre bene i criteri motivazionali che guidano la scelta della migliore offerta tecnica, scongiurando il rischio di eventuali scelte arbitrarie da parte della commissione giudicatrice: occorrerà quindi indicare con chiarezza quali sono gli elementi che consentiranno a ciascun concorrente di ottenere il massimo del punteggio conseguibile per la parte dedicata alla qualità della proposta tecnica. È insomma necessario specificare sempre con cura, all’interno del bando, che cosa si intenda premiare nelle offerte, specificando con attenzione quali sono gli elementi – oggettivi e misurabili – che verranno esaminati al fine di conseguire il miglior punteggio.

Per quanto concerne poi la veridicità delle affermazioni contenute all’interno dell’offerta tecnica presentata dai vari concorrenti, secondo Consiglio di Stato, 8 maggio 2018, n. 2747, è legittima l’esclusione dalla gara dell’offerta tecnica risultata contenente dati non veritieri: ciò in quanto l’art. 80, comma 5, lett. c) del codice include, proprio nell’ambito delle dichiarazioni false da considerare come rilevanti ai fini dell’integrazione della causa di esclusione, anche quelle relative alle caratteristiche dell’offerta ove idonee a influire sul processo decisionale dell’amministrazione, in ordine all’attribuzione del punteggio o, più in generale, all’individuazione dell’aggiudicatario; secondo il Consiglio di Stato, la ratio della norma si sostanzia nell’evitare alla stazione appaltante di trattare con operatori economici che non diano sufficienti garanzie in ordine alla propria affidabilità morale e professionale, affidabilità che può risultare pregiudicata anche da comportamenti consistenti nel rappresentare qualità dell’offerta tecnica non veritiere e che abbiano avuto l’effetto di alterare gli esiti della gara.

12. Prevedere una soglia di sbarramento per la qualità dell’offerta tecnica

È possibile prevedere, all’interno della documentazione di gara, che le offerte tecniche debbano raggiungere un livello qualitativo minimo, individuato quale “soglia di sbarramento”, il cui raggiungimento costituisca la condizione indispensabile ai fini dell’apertura dell’offerta economica.

È congrua la soglia di sbarramento pari al 60% del punteggio massimo previsto per l’offerta tecnica

In particolare, secondo Tar Puglia, Bari, 17 luglio 2019, n. 1038, l’individuazione della soglia di sbarramento in corrispondenza di un valore pari al 60% del valore massimo attribuibile all’offerta tecnica appare coerente con la ratio dell’art. 95, comma 8 del codice: nell’ambito del criterio selettivo dell’offerta economicamente più vantaggiosa, infatti, la previsione di una congrua soglia di sbarramento consente di garantire il migliore livello qualitativo delle offerte presentate, con il correlativo scarto di quelle offerte che, pur potendo apparire convenienti sotto il profilo economico, possano, però, essere a priori riconosciute come non conformi rispetto a determinati standard minimi già individuati, sul piano più generale, dalla lex specialis. Tutto ciò, al fine di evitare “a monte” il rischio di prestazioni inadeguate e di offerte, nel complesso, inaffidabili: ed infatti, nel rispetto dei principi di trasparenza, di non discriminazione e di parità di trattamento, le stazioni appaltanti hanno la libertà di determinare, in base alle necessità ed alla luce dell’ interesse pubblico da perseguire, il livello di qualità tecnica che le offerte devono garantire, tenuto conto dell’oggetto dell’appalto e delle sue caratteristiche (sul punto viene richiamata anche Corte di Giustizia C-546/16 del 28 settembre 2018).

13. Prevedere clausole risolutive espresse

Nel corso dell’esecuzione del contratto può talora accadere che, di fronte alle ripetute inadempienze degli appaltatori, le stazioni appaltanti si trovino nella difficoltà di gestire la complessa procedura per la declaratoria della risoluzione del contratto “in contraddittorio”. In tale prospettiva – non infrequente, purtroppo – è quindi utile prevedere esplicitamente all’interno dei capitolati di gara che l’Amministrazione aggiudicatrice abbia il diritto di procedere alla risoluzione del contratto, nonché all’esecuzione d’ufficio a spese dell’aggiudicatario, valendosi della clausola risolutiva espressa ai sensi dell’art. 1456 del c.c. e dell’art. 108 del codice, specificandone dettagliatamente i casi e le ipotesi operative. Potrebbe essere utile prevedere esplicitamente, ad es., l’automatica operatività delle clausole risolutive espresse al verificarsi di fattispecie quali:

a) gravi e/o ripetute violazioni agli obblighi contrattuali non eliminate in seguito a diffida formale da parte dell’Amministrazione aggiudicatrice;

b) arbitrario abbandono o sospensione non dipendente da cause di forza maggiore, di tutto o parte delle prestazioni oggetto del contratto, da parte dell’aggiudicatario;

c) cessazione o fallimento dell’aggiudicatario.

In tema di risoluzione contrattuale – ed in relazione alle specifiche fattispecie che possono essere previste, a tale proposito, all’interno dei vari capitolati posti a base di gara – secondo Tar Lazio, Roma, 25 marzo 2019, n. 3910, anche la risoluzione del contratto per violazione del “codice etico” dell’impresa può essere legittimamente considerata quale causa di esclusione dalle successive procedure di gara: sebbene non si riferisca strettamente ad una difettosa esecuzione della prestazione, infatti, tale tipologia di risoluzione è comunque in grado di evidenziare una grave scorrettezza dell’operatore, tale da incidere sulla sua integrità e idoneità a divenire una seria controparte contrattuale per la pubblica amministrazione.

14. Acquisire l’assenso all’ accesso agli atti della gara fin dalla partecipazione alla gara

In via generale, infine, il codice dispone che, ai sensi dell’art. 53, comma 5, lett. a), sono esclusi il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione in relazione alle informazioni fornite dagli offerenti nell’ambito delle offerte ovvero le informazioni fornite a giustificazione delle medesime, che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici e commerciali.

L’esclusione dall’accesso impone la puntuale dimostrazione che le informazioni richieste siano coperte dal segreto

A volte accade che le stazioni appaltanti si trovino di fronte a richieste di accesso agli atti di gara presentate all’esito della procedura esperita e debbano così trovarsi a sciogliere il nodo dell’ostensibilità dei documenti in termini estremamente ristretti, in particolare dovendo assicurare, nel contempo:

• alle imprese richiedenti l’accesso, di poter presentare ricorso entro il termine di trenta giorni previsto dal codice del processo amministrativo;
• alle imprese contro-interessate all’accesso, di poter manifestare le proprie motivate obiezioni entro il termine massimo di dieci giorni previsto dall’art. 3 del D.P.R. n. 184/2006.

Ai fini del più veloce espletamento della procedura di gara e per una celere definizione degli interessi rilevanti, potrebbe quindi essere utile far indicare ai vari concorrenti, fin dalla partecipazione alla gara, di rilasciare l’autorizzazione affinché la stazione appaltante possa rilasciare copia della documentazione presentata oppure, per converso, di non autorizzare l’accesso alla propria offerta tecnica con l’indicazione, in questa ipotesi, delle specifiche ed esplicite ragioni poste alla base dell’opposizione.

In tema è importante ricordare che secondo quanto chiarito dal Tar Lombardia, Milano, con sentenza 16 maggio 2019, n. 1121, le affermazioni volte a comprovare la sussistenza di “segreti tecnici o commerciali” non possono essere meramente apodittiche, generiche e non motivate, poiché l’esclusione dall’accesso “presuppone la puntuale dimostrazione che le informazioni richieste siano coperte dal segreto” (in senso conforme viene richiamato Tar Sardegna, 26 ottobre 2015, n. 1081). Analogamente, in caso di diniego su un’istanza di accesso, l’Amministrazione ha l’onere di rappresentare quali sono le specifiche ragioni di tutela del segreto industriale e commerciale custodito negli atti di gara, facendo riferimento a precisi dati tecnici (così Tar Sicilia, Catania, 30 agosto 2016, n. 2192), con la conseguente illegittimità dei provvedimenti impugnati che si siano limitati a recepire acriticamente le affermazioni della contro-interessata all’accesso, senza richiedere un’adeguata e specifica motivazione.

È importante ricordare, in ogni caso, che rimane comunque consentito l’accesso al concorrente che lo chieda in vista della difesa in giudizio dei propri interessi: ed infatti, l’art. 53 d.lgs. n. 50/2016 riconosce in capo al concorrente, in via generale, il diritto di accesso “ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto”. Secondo Tar Lazio, Roma, 21 febbraio 2017 n. 2658 ‒ alla stregua dell’orientamento espresso in altre analoghe pronunce rese dal medesimo Tribunale, come ad es. nelle ordinanze 26 ottobre 2016, n. 10596, e 29 aprile 2016, n. 2168 ‒ viene infatti in rilievo un’ipotesi dell’accesso c.d. “difensivo” di cui all’art. 24, comma 7 della legge n. 241/90 (per il quale “deve comunque essere garantito ai richiedenti l’accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici”), essendo pertanto necessario verificare esclusivamente “l’inerenza del documento richiesto con l’interesse palesato dall’istante, ma non anche l’utilità del documento al fine del soddisfacimento della pretesa correlata”.