Come deve leggersi l’ultimo requisito di cui all’art. 17 comma 6 del D.Lgs 175/2016 “la società provvede in via diretta alla realizzazione dell’opera o del servizio, in misura superiore al 70% del relativo importo”?

L’art. 17 comma 1 del D.Lgs 175/2016, dispone che “Nelle società a partecipazione mista pubblico-privata, la quota di partecipazione del soggetto privato non può essere inferiore al trenta per cento e la selezione del medesimo si svolge con procedure di evidenza pubblica e ha a oggetto, al contempo, la sottoscrizione o l’acquisto della partecipazione societaria da parte del socio  privato e l’affidamento del contratto di appalto o di concessione oggetto esclusivo dell’attività della società mista”. Pertanto, è nella fase della scelta del socio, con evidenza pubblica, che viene anche affidato il contratto di appalto o di concessione che rappresenta l’oggetto esclusivo della società. In altri termini, viene definito il lavoro/opera da realizzare o il servizio da gestire, prevedendone il corrispettivo (insieme agli elementi essenziali del contratto di servizio e dei disciplinari e regolamenti di esecuzione che ne costituiscono parte integrante.

La norma ha, chiaramente, una finalità concorrenziale e la tutela del mercato avviene nella fase di scelta del socio, momento in cui viene affidato anche l’appalto o la concessione sulla base di un bando di gara e di una procedura pubblicistica. In questo momento viene assolto l’obbligo di tutelare la concorrenza e la parità di trattamento tra gli operatori di settore (che devono appunto avere i requisiti di qualificazione generale e speciali per il tipo di lavoro, opera o servizio da svolgere). Allo stesso tempo, in questa fase, si realizza l’interesse dell’ente pubblico, che ha indetto la procedura, ad ottenere il vantaggio economico che deriva dalla competizione tra più operatori qualificati. Tali valutazioni sono circoscritte, quindi, al lavoro/opera o servizio affidato. Ed a tale oggetto della procedura pubblica si riferisce il comma 6 della predetta norma in quanto espressamente esclude dall’applicazione del codice dei contratti le società in esame (che non siano organismi di diritto pubblico), costituite per la realizzazione di lavori/opere o per la produzione di beni o servizi non destinati ad essere collocati sul mercato in regime di concorrenza, per la realizzazione dell’opera pubblica o per la gestione del servizio per i quali sono state specificamente costituite. Ed a tale opera o servizio si riferisce la lett. c): “la realizzazione (diretta) dell’opera o del servizio, in misura superiore al 70% del relativo importo”.

Pertanto, qualora l’opera o il servizio siano realizzati direttamente dalla società partecipata in quanto qualificati ovvero in possesso dei requisiti di qualificazione previsti da norme legali o regolamentari in relazione alla prestazione per cui la società è stata costituita», nonché i «requisiti di qualificazione generali e speciali di carattere tecnico ed economico-finanziario» fissati dal bando di gara (art. 17, co. 2, Tusp) per oltre il 70% del relativo importo, la restante parte dell’opera o del servizio potrà essere realizzata anche da altri soggetti a seguito di affidamento da parte della società mista, senza che questa debba ricorrere per il predetto affidamento a procedure di evidenza pubblica (Cfr. Deliberazione della Corte dei Conti sezione Regionale di Controllo per l’Umbria n. 93 del 11 settembre 2017).

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Redazione MediAppalti

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