Come cambia la “moralità professionale” nel nuovo codice degli appalti e delle concessioni

1. La Direttiva 2014/24/UE e la rilevanza delle condanne penali dell’appaltatore

L’art. 80 del nuovo Codice degli appalti e delle concessioni[1] disciplina – in parziale difformità rispetto al previgente art. 38 del d.lgs. n. 163/2006 – l’incidenza dei precedenti penali riportati dall’operatore economico che partecipa alle pubbliche gare.

Le origini delle nuove disposizioni vanno ricondotte, in particolare, all’art. 57 della direttiva 2014/24/UE[2], nella quale sono stati ridefiniti – rispetto alla precedente direttiva 2004/18/CE – i motivi d’esclusione delle imprese dalle procedure di gara: più in particolare, la logica che sembra aver guidato il legislatore europeo sembra essere finalizzata:

• a dissuadere gli operatori economici dal porre in essere comportamenti scorretti che incidono sull’affidabilità dell’impresa nell’esecuzione degli appalti pubblici;
• a “salvare”, nel contempo, gli operatori economici che (a prescindere dalla possibilità di ravvedimento mediante l’adozione di misure di c.d. self-cleaning), si sono resi colpevoli di meri errori formali oppure di negligenze lievi o non dolose.

La direttiva 24/2014 si propone – come si desume dalla stessa denominazione della rubrica dell’art. 57 (Criteri di selezione) – di definire con precisione i motivi di esclusione, dando ad essi un connotato più squisitamente oggettivo rispetto alla direttiva 18/2004 che identificava le cause di esclusione dell’art. 45 con le “situazioni personali del candidato o offerente”: la nuova disposizione, molto più articolata della precedente, prevede inoltre nuove cause di esclusione ed amplia il numero dei destinatari della stessa.

Particolarmente rilevante appare, in tale contesto, l’estensione della verifica deirequisiti a tutti i membri del consiglio d’amministrazione, di direzione o di vigilanza dell’operatore economico nonché alle personedotate dei relativi poteri di rappresentanza, decisione o controllo, laddove, al contrario, l’art. 45 della direttiva 18/2004 si riferiva più genericamente alle persone giuridiche e/o fisiche, compresi, se del caso, i dirigenti o qualsiasi persona che esercita poteri di rappresentanza, di decisioneo di controllo[3].

La direttiva 24/2014 ha inoltre introdotto il nuovo meccanismo del c.d. self-cleaning, che consente all’operatore economico di dimostrare la sua affidabilità nonostante l’esistenza di un motivo di esclusione[4]: occorre tuttavia precisare che tale opportunità non sarà comunque utilizzabile nei casi in cui l’operatore siastato escluso dalla partecipazione alle procedure d’appalto con sentenza definitiva, e  ciò per tutto il periodo in cui gli effetti della sentenza sono destinati a  prodursi[5].

L’art. 57 della direttiva 24/2014, dunque, individua alcune situazioni concrete attraverso le quali l’operatore economico potrà dimostrare il permanere della propria affidabilità, prevedendo, in particolare, le seguenti ipotesi:

1. aver risarcito o essersi impegnato a risarcire qualunque danno causato dal reato o dall’illecito;
2. aver chiarito i fatti e le circostanze in modo globale, collaborando attivamente con le Autorità investigative;
3. aver adottato provvedimenti concreti di carattere tecnico, organizzativo e relativi al personale idonei a prevenire ulteriori illeciti.

È stato introdotto il meccanismo del “self-cleaning” dell’impresa

La direttiva 24/2014 precisa che spetterà, in ogni caso, all’amministrazione aggiudicatrice il compito di valutare se le misure adottate dal concorrente siano state realmente sufficienti, tenuto conto della gravità e delle particolari circostanze del reato o dell’illecito commesso. Nel caso in cui le misure siano ritenute insufficienti, infine, è previsto l’obbligo per l’amministrazione di motivare esplicitamente la decisione di esclusione che verrà assunta nei confronti dell’operatore economico.

2. Le cause di esclusione previste dal nuovo codice

Il nuovo codice dei contratti e delle concessioni disciplina i “Motivi di esclusione” all’art. 80, disponendo, in particolare, che costituisce motivo di esclusione dalla procedura la condanna irrogata con:

• sentenza definitiva;
• decreto penale divenuto irrevocabile;
• sentenza di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’art. 444 del codice di procedura penale[6].

Il nuovo codice prevede un preciso elenco di reati rilevanti ai fini della partecipazione alle gare

I reati considerati incidenti sulla moralità professionale delle imprese sono i seguenti:

1. delitti, consumati o tentati, di cui agli articoli 416, 416-bis del codice penale ovvero delitti commessi avvalendosi delle condizioni previste dal predetto art. 416-bis ovvero al fine di agevolare l’attività delle associazioni previste dallo stesso articolo, nonché per i delitti, consumati o tentati, previsti dall’art. 74 del D.P.R. n. 309/1990, dall’art.291-quater del D.P.R. n. 43/1973 e dall’art. 260 del d.lgs. n. 152/2006, in quanto riconducibili alla partecipazione a un’organizzazione criminale, quale definita all’art. 2 della decisione quadro 2008/841/GAI del Consiglio;
2. delitti, consumati o tentati, di cui agli articoli 317, 318, 319, 319-ter, 319-quater, 320, 321, 322, 322-bis, 346-bis, 353, 353-bis, 354, 355 e 356 del codice penale nonché all’art. 2635 del codice civile;
3. frode ai sensi dell’art. 1 della convenzione relativa alla tutela degli interessi finanziari delle Comunità europee;
4. delitti, consumati o tentati, commessi con finalità di terrorismo, anche internazionale, e di eversione dell’ordine costituzionale reati terroristici o reati connessi alle attività terroristiche;
5. delitti di cui agli articoli 648-bis, 648-ter e 648-ter.1 del codice penale, riciclaggio di proventi di attività criminose o finanziamento del terrorismo, quali definiti all’art. 1 del d.lgs. n. 109/2007;
6. sfruttamento del lavoro minorile e altre forme di tratta di esseri umani definite con il d.lgs. n. 24/2014;
7. ogni altro delitto da cui derivi, quale pena accessoria, l’incapacità di contrattare con la pubblica amministrazione.

È importante sottolineare che, per le ipotesi di reato descritte alle lettere a), b), c) e d), il nuovo codice considera rilevanti anche le condanne irrogate per il delitto tentato.

Per quanto concerne l’incapacità di contrattare con la pubblica amministrazione prevista alla lettera g), può essere utile ricordare che:

• ai sensi dell’art. 32-ter del codice penale, l’incapacità di contrattare con la pubblica amministrazione comporta il divieto di concludere contratti con la pubblica amministrazione, salvo che per ottenere le prestazioni di un pubblico servizio. Tale incapacità non può avere durata inferiore ad un anno né superiore a cinque anni[7];
• i casi nei quali alla condanna consegue l’incapacità di contrattare con la p.a. sono disciplinatidall’art. 32-quater del codice penale, ai sensi del quale la condanna per i delitti previsti dagli articoli 316-bis, 316-ter, 317, 318, 319, 319-bis, 319-quater, 320, 321, 322, 322-bis, 353, 355, 356, 416, 416-bis, 437, 452-bis, 452-quater, 452-sexies, 452-septies, 501, 501-bis, 640, numero 1) del secondo comma, 640-bis, 644, nonché dall’art. 260 del d.lgs. n. 152/2006, commessi in danno o in vantaggio di un’attività imprenditoriale o comunque in relazione ad essa, comporta l’incapacità di contrattare con la pubblica amministrazione.

Il nuovo codice non richiama più i “reati gravi che incidono sulla moralità professionale”

È di tutta evidenzala profonda modifica apportata al procedimento per l’affidamento della gara rispetto a quanto previsto dalla disposizione di cui all’art. 38, comma 1, lettera c) del d.lgs. n. 163/2006, che non elencava un’apposita lista di reati rilevanti ai fini dell’esclusione dalle gare, ma faceva riferimento all’ampia previsione dell’esistenza di “reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale”: tale locuzione, non delimitata dal legislatore da specifici parametri oggettivi, poneva in capo alle singole stazioni appaltanti l’onere di valutare l’incidenza delle condanne rispetto all’appalto da affidare, con esiti spesso radicalmente divergenti a seconda della diversa valutazione, compiuta da parte di amministrazioni diverse, in ordine alla medesima condanna penale.

A tale proposito, nondimeno, va sottolineato che il Consiglio di Stato, chiamato a rendere parere sullo schema del nuovo codice dei contratti pubblici, aveva sostenuto l’opportunità di integrare l’elenco dei reati con una clausola di chiusura – analoga a quella già recata dall’art. 38del previgente codice – che sancisse l’esclusione dalla gara in tutti i casi di condanne per reati gravi, che fossero ritenuti comunque idonei ad incidere sulla moralità professionale del concorrente[8].

3. L’estensione del numero dei soggetti da controllare

L’art. 80 del nuovo codice prevede che l’esclusione dalla gara andrà disposta allorché la condanna sia stata pronunciata:

• per le impresa individuali:
  • nei confronti del titolare;
  • nei confronti del direttore tecnico;
• per le società in nome collettivo:
  • nei confronti di un socio;
  • nei confronti del direttore tecnico;
• per la società in accomandita semplice:
  • nei confronti dei soci accomandatari;
  • nei confronti del direttore tecnico;
• per gli altri tipi di società o consorzio:
  • nei confronti dei membri del consiglio di amministrazione cui sia stata conferita la legale rappresentanza, (poteri) di direzione o (poteri) di vigilanza;
  • nei confronti dei soggetti muniti di poteri di rappresentanza, di direzione o di controllo;
  • nei confronti del direttore tecnico;
  • nei confronti del socio unico persona fisica;
  • nei confronti del socio di maggioranza, in caso di società con meno di quattro soci.

Al di là delle piccole imprecisioni lessicali – dovute, verosimilmente, alla rapidità con la quale si è proceduto alla scrittura ed alla revisione del nuovo codice – è evidente l’aumento degli adempimenti posti in capo alle stazioni appaltanti ed alle imprese, che dovranno, rispettivamente:

• modificare la modulistica necessaria all’acquisizione delle dichiarazioni da parte dei partecipanti alla gara;
• curare l’acquisizione di tutte le nuove dichiarazioni da parte dell’ampia gamma di soggetti indicati dalla nuova norma, assicurandosi, nel contempo, che le sentenze eventualmente irrogate a carico degli stessi siano state dichiarate e che le stesse non incidano sulla possibilità per l’impresa di concorrere alla gara.

Aumentano gli adempimenti per le stazioni appaltanti eper le imprese

La norma prosegue prevedendo – in consonanza con la previsione contenuta all’art. 38 del d.lgs. n. 163/2006 ma con la citata estensione dell’ambito soggettivo di applicazione – che, in ogni caso, l’esclusione opera anche quando la condanna è stata pronunciata nei confronti dei predetti soggetti cessati dalla carica nell’anno antecedente alla data di pubblicazione del bando di gara, qualora l’impresa non dimostri che vi sia stata completa ed effettiva dissociazione della condotta penalmente sanzionata. La norma non affronta esplicitamente l’ipotesi – non inverosimile, nonostante i tempi obiettivamente lunghi della giustizia penale – della condanna definitiva riportata da uno dei soggetti cessati per un reato commesso dopo la fuoriuscita dalla compagine aziendale: a differenza di quanto consentito dall’art. 38, tuttavia, il meccanismo di verifica in contraddittorio previsto dall’art. 80 del nuovo codice potrà consentire al concorrente, anche in tale ipotesi, di dimostrare la non incidenza della condanna rispetto alla moralità professionale dell’impresa.

Analogamente al previgente art. 38 del d.lgs. n. 163/2006, anche il nuovo codice continua a disporre che l’esclusione non potrà essere disposta:

• nei casi in cui il reato sia stato depenalizzato;
• nei casi in cui sia intervenuta la riabilitazione;
• nei casi in cui il reato sia stato dichiarato estinto dopo la condanna;
• in caso di revoca della condanna.

4. L’acquisizione dei certificati del casellario giudiziale

Per quanto concerne le modalità attuative che dovranno essere seguite al fine di verificare la veridicità delle dichiarazioni rese da parte degli operatori economici, l’art. 86 del nuovo codice, nel disciplinare i “Mezzi di prova”, dispone che le stazioni appaltanti accettano – come prova sufficiente della non applicabilità dei motivi di esclusione di cui all’art. 80 – il certificato del casellario giudiziario[9].

Il nuovo codice non prevede specifiche prescrizioni relativamente alla tipologia del certificato del casellario che dovrà essere acquisito: a differenza di quanto previsto al comma 3 dell’art. 38 del d.lgs. n. 163/2006, infatti, il nuovo testo non riproduce l’obbligo per le stazioni appaltanti, in sede di verifica delle dichiarazioni, di richiedere al competente ufficio giudiziario:

• i certificati del casellario giudiziale di cui all’art. 21 del D.P.R. n. 313/2002, ovverosia certificati analoghi a quelli che possono essere acquisiti dall’autorità giudiziaria;
• le visure di cui all’art. 33, comma 1, del medesimo D.P.R. n. 313/2002, ovverosia le visure delle iscrizioni che possono essere richieste da parte della persona interessata, con indicazione anche delle condanne che beneficiano della “non menzione”.

Il mezzo di verifica continua ad essere il certificato del casellario giudiziale

Sul punto, peraltro, è stato autorevolmente chiarito che l’utilizzo del termine “certificato” è finalizzata proprio ad armonizzare la terminologia del codice con quella relativa al sistema del casellario giudiziario ai sensi del citato D.P.R. n. 313/2002, nel quale:

• l’insieme dei dati del provvedimento giudiziario o amministrativo da inserire nel sistema è indicato con il termine di “estratto”;
• la prova documentale delle iscrizioni esistenti a carico di un determinato soggetto nel sistema del casellario è fornita dai certificati ex artt. 21 e seguenti del medesimo decreto, con la conseguenza che il mezzo documentale di prova continua ad essere il certificato del casellario giudiziale[10].

La mancata rilevanza (o, per converso, la rilevanza) delle condanne che beneficiano della “non menzione” non è stata contemplata dal nuovo codice, con la conseguenza che non risulta chiaro, allo stato attuale:

• se le stazioni appaltanti non debbano mai considerare rilevanti le sentenze che beneficino di tale indicazione;
• se, per converso, le stazioni appaltanti dovranno considerare rilevanti anche le sentenze che beneficino di tale indicazione, purché si tratti di condanne relative ai reati indicati al comma 1 dell’art. 80 (fatte salve, in ogni caso, le ipotesi di reato depenalizzato, di intervenuta riabilitazione, di reato dichiarato estinto dopo la condanna oppure di revoca della medesima condanna).

5. Le false dichiarazioni rese per partecipare alla gara

L’ipotesi della presentazione di falsa dichiarazione è disciplinata al comma 12 del citato art. 80 del d.lgs. n. 50/2016, ai sensi del quale la stazione appaltante ne dà un’apposita segnalazione all’Autorità la quale – se ritiene che le dichiarazioni siano state rese con dolo o colpa grave in considerazione della rilevanza o della gravità dei fatti oggetto della falsa dichiarazione o della presentazione di falsa documentazione – dispone l’iscrizione dell’operatore economico nel casellario informatico ai fini dell’esclusione dalle procedure di gara e dagli affidamenti di subappalto: un evidente inasprimento della sanzione emerge dall’estensione del periodo massimo di iscrizione all’interno del casellario informatico gestito da ANAC, che viene innalzato sino a due anni – rispetto all’anno previsto dal previgente art. 38 d.lgs. n. 163/2006 – decorso il quale l’iscrizione è comunque cancellata e perde comunque efficacia[11].

Nel nuovo sistema rilevano le sentenze elencate all’art. 80 e quelle che comportano l’incapacità di contrattare con la p.a.

Conseguentemente, per il periodo durante il quale perdura l’iscrizione, le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico qualora l’operatore economico risulti iscritto nel casellario informatico per aver presentato false dichiarazioni: la formulazione della norma non sembra lasciar adito, peraltro, a possibili valutazioni discrezionali, con la conseguenza che ove la stazione appaltante riscontri l’esistenza di un’iscrizione nel casellario di tale tipologia di annotazioni, sarà necessario procedere all’esclusione del concorrente dalla prosecuzione della gara.

Occorre sottolineare, da ultimo, che una difformità rispetto al regime previgente è rappresentata dal fatto che al comma 2 dell’art. 38 del d.lgs. n. 163/2006 era previsto che il concorrente dovesse attestare il possesso dei requisiti mediante dichiarazione sostitutiva nella quale doveva indicare tutte le condanne penali riportate, ivi comprese quelle per le quali avesse beneficiato della non menzione (con la sola eccezione delle condanne per reati depenalizzati ovvero dichiarati estinti dopo la condanna stessa, nonché delle condanne revocate o per le quali era intervenuta la riabilitazione): tale difformità, tuttavia, dimostra una sua logica coerenza, posto che all’interno del nuovo sistema configurato dal d.lgs. n. 50/2016 hanno rilievo esclusivamente le sentenze elencate al comma 1 dell’art. 80 nonché quelle che abbiano comportato l’incapacità a contrattare con la p.a..

6. Il procedimento di “self-cleaning”

Il comma 6 dell’art. 80 del nuovo codice dispone che le stazioni appaltanti escludono un operatore economico in qualunque momento della procedura, qualora risulti che esso si trovi – a causa di atti compiuti o omessi prima oppure nel corso della procedura – in una delle situazioni di cui al primo comma del medesimo articolo. In tal caso occorrerà distinguere in quanto, ai sensi del successivo comma 7, nelle ipotesi in cui:

• la sentenza definitiva abbia imposto una pena detentiva inferiore a 18 mesi, oppure:
• la sentenza abbia riconosciuto l’attenuante della collaborazione come definita per le singole fattispecie di reato,

l’operatore economico sarà ammesso a provare:

• di aver risarcito o di essersi impegnato a risarcire qualunque danno causato dal reato o dall’illecito, ed inoltre:
• di aver adottato provvedimenti concreti di carattere tecnico, organizzativo e relativi al personale idonei a prevenire ulteriori reati o illeciti.

Il concorrente può essere ammesso soltanto se la sentenza ha previsto una pena detentiva inferiore a 18 mesi

Se la stazione appaltante ritiene che:

• le misure poste in essere dall’operatore economico sono sufficienti, il concorrente non sarà escluso dalla procedura d’appalto;
• le misure poste in essere dall’operatore economico sono sufficienti, il concorrente sarà escluso dalla gara e di tale esclusione occorrerà fornire una motivata comunicazione al medesimo operatore economico.

Dalle predette disposizioni emerge, dunque, che all’interno del nuovo sistema la discrezionalità della stazione appaltante non viene eliminata: ed anzi, se ieri la difficoltà principale era quella di compiere una valutazione sull’incidenza di una sentenza penale rispetto all’appalto da affidare, oggi la valutazione della stazione appaltante esula completamente da qualunque valutazione legata allo specifico appalto da aggiudicare. Al contrario, la valutazione della stazione appaltante dovrebbe oggi concentrarsi sull’attività riparatoria posta in essere dal concorrente dopo la commissione del reato (ovverosia su di un’attività difficile, obiettivamente, da apprezzare) oppure sull’adozione, da parte del concorrente, di modelli di organizzazione e di gestione idonei a prevenire reati della specie di quello verificatosi, in assonanza con quanto previsto all’art. 6 del d.lgs. n. 231/2001. Non è chiaro, in ogni caso, se l’adozione di tali modelli sia di per sé sufficiente a concretare la necessaria dissociazione richiestanei confronti dei soggetti cessati, ai sensi del comma 3 dell’art. 80.

La valutazione della stazione appaltante dovrà concentrarsi sull’attività riparatoria compiuta dal concorrente dopo la commissione del reato

Ai sensi del successivo comma 9 l’operatore economico escluso con sentenza definitiva dalla partecipazione alle procedure di appalto non potrà invece avvalersi (durante il periodo di esclusione derivante da tale sentenza) della possibilità di essere ammesso alla gara, nemmeno in forza di una positiva valutazione della stazione appaltante[12]. A corollario di tale principio, il comma 10 dell’art. 80 dispone che:

• se la sentenza di condanna definitiva non fissa la durata della pena accessoria dell’incapacità di contrattare con la pubblica amministrazione tale durata è pari a cinque anni;
• se la sentenza di condanna definitiva non fissa la durata della pena accessoria dell’incapacità di contrattare con la pubblica amministrazione ma la pena principale è di durata inferiore a cinque anni, anche la durata dell’incapacità a contrattare è pari alla durata della pena principale.

7. La rilevanza delle condanne irrogate dopo l’aggiudicazione

L’art. 108 del nuovo codice modifica le ipotesi in cui le stazioni appaltanti potranno risolvere un contratto pubblico durante il periodo della sua validità, prevedendo, in particolare che lo scioglimento del vincolo contrattuale potrà essere attivato allorché:

• l’aggiudicatario si sia trovato, al momento dell’aggiudicazione dell’appalto, in una delle situazioni di cui all’art. 80, comma 1;
• nei confronti dell’appaltatore sia intervenuta, durante il periodo di validità del contratto, una sentenza di condanna passata in giudicato per i reati di cui al predetto art. 80[13].

L’art. 135 del previgente d.lgs. n. 163/2006, nel disciplinare la risoluzione del contratto per reati accertati, si limitava a prevedere che, qualora nei confronti dell’appaltatore fosse intervenuta una sentenza di condanna passata in giudicato per i delitti previsti dall’art. 51, commi 3-bis e 3-quater, del codice di procedura penale, dagli articoli 314, primo comma, 316, 316-bis, 317, 318, 319, 319-ter, 319-quater e 320 del codice penale, per reati di usura e riciclaggio nonché per frodi nei riguardi della stazione appaltante, di subappaltatori, di fornitori, di lavoratori o di altri soggetti comunque interessati ai lavori, e per violazione degli obblighi attinenti alla sicurezza sul lavoro, il responsabile del procedimento avrebbe dovuto proporre alla stazione appaltantedi procedere alla risoluzione del contratto.

Le nuove disposizioni – richiamando le ipotesi di reato elencate all’art. 80, comma 1 – allargano l’incidenza delle condanne penali riportate dall’appaltatore dopo l’aggiudicazione rispetto alla normativa previgente, introducendovi, tra le altre, le fattispecie della turbata libertà degli incanti punita dall’art. 353 del codice penale nonché il reato di turbata libertà del procedimento di scelta del contraente punito a norma del successivo art. 353-bis del codice penale[14].

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[1]Decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, recante l’Attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonché per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture. È noto che il predetto decreto legislativo è stato approvato in attuazione di quanto disposto dalla legge 28 gennaio 2016, n. 11 che, peraltro, non indicava specifici criteri sul tema dei motivi di esclusione e sulla moralità professionale degli operatori economici (cfr., a conferma, la Tabella di concordanza predisposta dal Ministero delle Infrastutture e dei trasporti, pubblicata sulla G.U.R.I., Serie Generale n. 91 del 19 aprile 2016, Suppl. Ordinario n. 11).

[2]Direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici.

[3]ITACA, Documento di analisi della direttiva 2014/24/UE cit., p. 86.

[4]Il self-cleaning consiste, in particolare, nella possibilità per gli operatori economici di porre rimedio alle conseguenze di reati o violazioni commesse in passato, mediante la messa a disposizione di misure idonee a dimostrare la permanenza della loro “affidabilità”: sul punto cfr. ITACA (Istituto per l’innovazione e trasparenza degli appalti e la compatibilità ambientale – organo tecnico della Conferenza delle Regioni in materia di appalti pubblici), Documento di analisi della direttiva 2014/24/UE in materia di appalti pubblici, p. 85 e p. 91.

[5]L’articolo 57 della direttiva 24/2014 sembrerebbe destinato avere un’applicazione piuttosto ampia poiché l’operatore può fornire prove del fatto che le misure da esso adottate sono sufficienti, senza alcun vincolo in relazione all’arco temporale di riferimento. Una lettura in tal senso, supportata anche dal considerando 102 della medesima direttiva, permetterebbe pertanto ai concorrenti di poter dimostrare la propria affidabilità non solo mediante l’adozione di misure ex ante (ad es. mediante misure organizzative preventive) ma anche mediante il ricorso a comportamenti capaci di rimediare ex post alle conseguenze del reato: così ITACA, Documento di analisi della direttiva 2014/24/UE cit., p. 90.

[6]È utile precisare, in limine, che l’art. 80, comma 14 del nuovo codice estende tutti i motivi di esclusione previsti dal medesimo articolo anche ai subappaltatori.

[7]Occorre tener conto che nel vigente ordinamento penale non è previsto che le condanne fissino “il periodo di esclusione dalla partecipazione alle procedure di gara”: è invece prevista la pena accessoria dell’incapacità di contrattare con la pubblica amministrazione (art. 32-ter codice penale), che ha una portata più ampia: Commissione speciale del Consiglio di Stato sullo schema di Codice dei contratti pubblici, parere 1 aprile 2016, n. 855.

[8]Commissione speciale del Consiglio di Stato, parere n. 855/2016 cit..

[9] La norma precisa che le stazioni appaltanti dovranno accettare, in sua mancanza del certificato del casellario giudiziale, un documento equivalente rilasciato dalla competente autorità giudiziaria o amministrativa dello Stato membro o del Paese d’origine o di provenienza da cui risulta il soddisfacimento dei requisiti previsti.

[10]Commissione speciale del Consiglio di Stato, parere n. 855/2016 cit..

[11] Sul punto sembra esser stato recepita l’indicazione del Consiglio di Stato che suggeriva di chiarire che l’iscrizione nel casellario informatico tenuto dall’Osservatorio presso l’ANAC determina l’esclusione solo limitatamente al periodo di iscrizione (e senza alcuna ultrattività successiva alla cancellazione): cfr. Commissione speciale del Consiglio di Stato, parere n. 855/2016 cit..

[12]La norma, in tal caso, fa riferimento esclusivamente alla “sentenza” e non richiama le ipotesi di decreto penale di condanna divenuto irrevocabile o di sentenza di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’articolo 444 del codice di procedura penale.

[13]Anche in tal caso – analogamente a quanto sottolineato a margine dell’art. 80, comma 9 del d.lgs. n. 50/2016 -la disposizione in commento non richiama le ipotesi di decreto penale di condanna divenuto irrevocabile o di sentenza di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’articolo 444 del codice di procedura penale.

[14]Si tratta, in particolare, della fattispecie di reato introdotta dalla legge 13 agosto 2010, n. 136 per punire chiunque con violenza o minaccia, o con doni, promesse, collusioni o altri mezzi fraudolenti, turba il procedimento amministrativo diretto a stabilire il contenuto del bando o di altro atto equipollente al fine di condizionare le modalità di scelta del contraente da parte della pubblica amministrazione.