Collegio Consultivo Tecnico: Le nuove linee guida ministeriali. Possibile utilizzo per evitare il blocco dei contratti dovuto a rincari e rarefazione materiali?

Premessa

La recente pubblicazione delle nuove linee guida ministeriali destinate a regolare l’operatività del Collegio Consultivo Tecnico (CCT) e la contemporanea istituzione dell’Osservatorio permanente volto ad assicurare il monitoraggio delle relative attività toglie ogni residuo alibi all’inerzia con la quale questo importante istituto è stato fin qui applicato, al contempo evidenziando l’opportunità di ricorrervi anche nei casi in cui è facoltativo. Per le opere finanziate con risorse del Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza (PNRR) e del Piano Nazionale degli investimenti Complementari (PNC), che come è noto costituiscono priorità del Paese, infatti, la sua attivazione nella formula cosiddetta ante operam viene dal provvedimento addirittura raccomandata.

Ci si riferisce al decreto del Ministero delle Infrastrutture e della Mobilità Sostenibile (MIMS) del 17 gennaio 2022, intitolato “Adozione delle linee guida per l’omogenea applicazione da parte delle stazioni appaltanti delle funzioni del collegio consultivo tecnico”, ed all’analogo intervento del successivo 1° febbraio, entrambi pubblicati sulla Gazzetta Ufficiale n.55, del 7 marzo 2022, che, anche alla luce delle modifiche legislative nel frattempo apportate dal decreto legge semplificazioni 2 alla disciplina introduttiva dell’istituto, supera il precedente analogo intervento del Consiglio Superiore dei Lavori Pubblici di dicembre 2020, peraltro all’epoca privo di copertura normativa.

Si deve, infatti, all’art. 51 del decreto-legge 31 maggio 2021, n.77, l’inserimento, nell’articolo 6 del decreto 16 luglio 2020, n.76, del nuovo comma 8 bis che dispone l’adozione di apposite linee guida per definire, i requisiti professionali e i casi di incompatibilità dei membri e del Presidente del collegio consultivo tecnico, i criteri preferenziali per la loro scelta, i parametri per la determinazione dei compensi rapportati al valore e alla complessità dell’opera, nonché all’entità e alla durata dell’impegno richiesto ed al numero e alla qualità delle determinazioni assunte, le modalità di costituzione e funzionamento del collegio e il coordinamento con gli altri istituti consultivi, deflattivi e contenziosi esistenti, adempimento questo che, come detto, in precedenza non compariva.

Compariva, viceversa una precisa indicazione che, a testimonianza del rilievo che il legislatore annetteva allo strumento del CCT, per i contratti di importo superiore alla soglia comunitaria ne imponeva la costituzione finanche per quelli in corso, entro 30 giorni dall’entrata in vigore del decreto legge 76, avvenuta il 17 luglio del 2020; comunque prima della consegna dei lavori, ovvero non oltre dieci giorni da tale momento, per quelli ancora da avviare.

Obiettivo del Collegio Consultivo Tecnico è: evitare che i lavori si fermino; riavviare prontamente quelli sospesi

L’obiettivo di questo istituto, che richiama nella denominazione prescelta uno già esistente, peraltro contemporaneamente soppresso, ma dotato di caratteristiche di sostanza profondamente innovative, non è tanto, e non solo, quello di prevenire/gestire il possibile contenzioso tra stazione appaltante ed operatore economico affidatario, quanto quello di favorire la continuità operativa dei contratti, ovvero di riavviarne prontamente l’esecuzione laddove sospesi, nell’ottica di sostenere in tal modo il ciclo economico e la ripresa produttiva, quanto mai necessaria all’atto del superamento della fase di blocco più dura legata all’esigenza del contenimento della pandemia. Tale obiettivo risulta per tutto ribadito dal successivo decreto 77/2021 e dalle linee guida testé adottate.

1. La Linea Guida Ministeriale 

In questo senso la Linea Guida ministeriale sottolinea che il CCT ha una funzione preventiva di risoluzione di tutte le controversie e le dispute che possano rallentare o compromettere l’iter realizzativo dell’opera pubblica o comunque influire sulla regolare esecuzione dei lavori, ivi comprese quelle che possono generare o hanno generato riserve e la finalità istituzionale di accompagnare l’intera fase di esecuzione, dall’avvio dei lavori e fino al collaudo degli stessi, per intervenire in tempo reale su tutte le circostanze che possano generare problematiche incidenti sull’esecuzione.

Il tutto tramite la costituzione, per ciascun contratto, di un collegio dalle competenze miste, tecniche economiche e giuridiche, al quale formulare appositi quesiti ai quali deve esser data risposta nel termine di 15 giorni, o al massimo 20 nelle ipotesi più complicate.

Collegio Consultivo Tecnico: soluzioni rapide con doppio effetto escludente la responsabilità dei RUP

Al riguardo posto che in nessun caso il CCT può intervenire autonomamente o emettere pareri in assenza dei quesiti di parte, precisa anzitutto il punto 4.1.3. della nuova linea guida che l’inosservanza di tale divieto comporta la nullità delle determinazioni eventualmente assunte.

L’intervento del CCT peraltro comporta un doppio effetto di rassicurazione e sostegno rispetto al l’attività da svolgersi dai RUP, per legge deputati a gestire gli interventi in corso d’opera destinati ad incidere sui tempi ed i costi realizzattivi: il primo consegue all’espressa esclusione di responsabilità per danno erariale prevista in tutti i casi in cui la scelta finale si conformi a quanto indicato dal Collegio (art.6, comma 3, terzo periodo, dl 76/20); vi si aggiunge l’analogo regime di esclusione stabilito in via generale dall’articolo 21 dello stesso decreto legge 76 per tutti i casi in cui l’operatore soggetto alla giurisdizione della Corte dei Conti abbia assunto comportamenti non omissivi, fatto salvo il caso del dolo.

Nonostante il rilievo dello strumento, è noto come la sua attivazione abbia fin qui segnato il passo, registrando ostacoli ed incertezze di ogni tipo, inclusa l’attesa delle più recenti linee guida considerate strumentalmente necessarie, in quanto queste (e solo queste) previste per legge; in specie per la determinazione dei corrispettivi di competenza dei componenti i collegi e le modalità di affidamento degli incarichi.

Premesso che la legittimità di tale approccio pretestuoso è smentita dallo stesso decreto ministeriale che, così come le precedenti linee guida, reca espressa disciplina transitoria per il caso di CCT già costituiti alla data della sua entrata in vigore, nel senso che le parti, ove lo ritengano, mediante specifico accordo scritto possono adeguare l’entità dei compensi diversamente stabiliti (punto 7.2.6.), oltre alla riduzione della parte fissa dei compensi per i componenti dei CCT riferiti a lavori in corso al 17 luglio e non ancora costituiti (punto 7.2.6.), va detto che l’intervento ministeriale più recente serve anzitutto a calare nel precedente testo le modifiche legislative da ultimo sopravvenute rispetto alla disciplina originaria.

2. Gli adeguamenti conseguenti alle modifiche del decreto legge 77/2021

Relativamente ai contenuti maggiormente rilevanti recate dalla nuova versione delle linee guida, oltre alla competenza sulla loro adozione, direttamente radicata in capo al MIMS, rileva in modo particolare la previsione che introduce la possibilità di attivazione dei poteri sostitutivi ad opera dell’interessato, laddove il CCT non sia stato costituito.

La possibilità di attivare poteri sostitutivi in caso di mancata attivazione

Dispone espressamente in tal senso l’articolo 50, comma 3, del dl 77/2021.

Altra novità riguarda la possibilità di individuare i componenti del CCT anche tra i dipendenti di ciascuna parte, ovvero tra persone ad esse legate da rapporti di lavoro autonomo o di collaborazione anche continuativa in possesso dei prescritti requisiti, come previsto dall’articolo 51, comma 1, lett. e), del dl in parola. In ordine all’esercizio dei poteri sostitutivi rilevano il punto 2.3.2. della Linea Guida in senso meramente riproduttivo della legge, oltre al punto 3.3.5. relativamente al caso in cui la documentazione inerente al contratto, incluse le eventuali modifiche e varianti intervenute durante il periodo di efficacia del contratto stesso, non venga messa interamente a disposizione del CCT.

La possibilità di nominare componenti dei Collegi i dipendenti

Sulla nomina dei dipendenti pubblici nei Collegi, il punto 7.7.4, della Linea Guida espressamente prevede che il compenso spetta a tutti i componenti del CCT, compresi i pubblici dipendenti, anche interni alle stazioni appaltanti; aggiunge il successivo 7.7.5. che per evitare che l’appartenenza ad una determinata pubblica amministrazione possa creare situazioni di disparità di trattamento e di sperequazione tra i dipendenti pubblici nominati membri del Collegio, l’assunzione degli incarichi … è regolata unicamente dai vigenti limiti di legge.

3. Ulteriori previsioni

Per il resto la Linea Guida amplia l’ambito soggettivo di operatività del CCT, espressamente includendo, tra i soggetti ai quali si applica, i Commissari nominati ai sensi dell’articolo 4 del dl 16 aprile 2019, n.32 (sbloccacantieri), laddove abbiano assunto funzioni di stazione appaltante (punto 1.1.1.).

Sul piano oggettivo, viceversa, se ne esclude – a contrario – l’operatività per il caso di lavori di manutenzione ordinaria (punto 1.2.1.), mentre per l’ipotesi di accordi quadro, è previsto che se stipulati con un singolo operatore economico, ai fini dell’obbligo di costituzione l’importo di riferimento è quello dell’accordo quadro stesso; se stipulati con più operatori vale quello dei singoli accordi attuativi (punto 1.2.3).

In caso di appalti aggiudicati per lotti distinti, il ricorso al CCT è obbligatorio con riferimento ai soli lotti di importo pari o superiore alle soglie di cui all’articolo 35 del codice, senza riguardo al valore complessivo stimato della totalità di tali lotti (punto 1.2.4.).

Relativamente al favore con cui il Governo guarda all’istituto, ulteriore testimonianza si riscontra nell’affermazione secondo la quale, nel caso di contratti misti, la costituzione è disposta ogni qualvolta la parte dei lavori supera la soglia comunitaria ed in tal caso il CCT può comunque conoscere delle questioni riguardanti l’intero contratto (punto 1.2.2.).

Gli atti del Collegio Consultivo Tecnico: pareri o determinazioni

Ulteriore questione sulla quale il nuovo intervento ministeriale apporta elementi di novità rispetto alla precedente formulazione riguarda la natura delle decisioni da adottarsi dai CCT ed il relativo valore.

Al riguardo, in precedenza si parlava solo genericamente di pareri e di determinazioni oltre alla possibilità di operare come collegio arbitrale, ai sensi e per gli effetti dell’articolo 808-ter del codice di procedura civile, con il consenso ritualmente prestato dalle parti ai sensi dell’articolo 6, comma 3, quarto periodo del dl 76/2021.

Viceversa, la nuova formulazione distingue espressamente i casi in cui si adottano pareri obbligatori non vincolati, oppure provvedimenti, o ancora pareri facoltativi.

In particolare, nel caso in cui i lavori non possano proseguire per: cause previste dalla legge penale, dal codice antimafia (d.lgs.n.159/11), da vincoli inderogabili derivanti dall’appartenenza all’Unione europea; gravi ragioni di ordine pubblico, salute pubblica o dei soggetti coinvolti nella realizzazione delle opere, incluse le misure adottate per contrastare l’emergenza sanitaria; gravi ragioni di pubblico interesse (lett. a), b) e d) dell’art.5 comma 1, del dl 76/20); per qualsiasi motivo con il soggetto designato, incluse lo stato di crisi o l’insolvenza dell’esecutore anche in caso di concordato con continuità aziendale o di autorizzazione all’esercizio provvisorio dell’impresa (art.5 comma 4); il CCT rende pareri obbligatori ma non vincolanti.

Nel caso di gravi ragioni di ordine tecnico, idonee a incidere sulla realizzazione a regola d’arte del l’opera, in relazione alle modalità di superamento delle quali non vi è accordo tra le parti (lett. c) del l’art.5 comma 1, del dl 76/20) le decisioni hanno natura di determinazioni dispositive, salva la facoltà delle parti di negare loro la natura di lodo contrattuale, ex art. 808- ter, c.p.c.

In tutti gli altri casi il CCT rende pareri facoltativi.

Rapporto tra richieste dell’appaltatore formulate tramite quesiti e riserve

Ulteriore precisazione riguarda, poi, il rapporto tra richieste dell’appaltatore formulate tramite appositi quesiti e riserve: chiariscono al riguardo la Linea Guida che se l’appaltatore, al fine di non incorrere in decadenze, iscriva riserve senza formulare anche il relativo quesito al CCT, il quesito deve essere formulato dal responsabile del procedimento se la riserva è tale da incidere sulla regolare esecuzione dei lavori (punto 4.1.3.).

Inoltre, laddove le parti precisino che non intendono riconoscere alle determinazioni del CCT la natura di lodo contrattuale le pretese oggetto di riserva potranno continuare ad esser fatte valere a mezzo di accordo bonario o altro rimedio (punto 5.1.4.).

Con particolare riferimento ai lavori in corso di esecuzione al 17 luglio 2020 (entrata in vigore del dl n. 76/2020), il CCT può assumere determinazioni o rendere pareri solo su questioni che non siano già state devolute all’autorità giudiziaria o per le quali non siano in corso procedure di accordo bonario (punto 6.1.5.).

4. Collegio Consultivo tecnico e aumento dei prezzi

Ultimo aspetto, non certo perì importanza, riguarda la possibilità di utilizzare il CCT anche quale strumento particolarmente idoneo a risolvere gli aspetti conseguenti, specie da ultimo, all’abnorme incremento dei prezzi di materiali, energia e trasporti, ovvero delle componenti in genere necessarie a dar corso agli investimenti, per l’effetto del combinato generatosi tra ripresa produttiva post Covid e conflitti bellici in Ucraina.

Non v’è dubbio, infatti, che i descritti fenomeni possano mettere ragionevolmente in crisi i profili esecutivi dei contratti, rendendo difficile la prosecuzione dei rapporti in corso causa la grave alterazione economica che si proietta sul sinallagma contrattuale, oltre al distinto tema del rispetto delle tempistiche esecutive messo in discussione dall’impossibilità di reperire sui mercati numerosi elementi. Tali problemi possono peraltro porsi anche in fase di affidamento, rischiando di mandare le gare deserte.

Al riguardo va ricordato che, relativamente agli effetti in parte analoghi registratisi a seguito della pandemia, l’articolo 8, comma 4, lett. b), del decreto semplificazioni 2020 disponeva espressamente il riconoscimento agli appaltatori, a valere sulle somme a disposizione della stazione appaltante indicate nei quadri economici dell’intervento e, ove necessario, utilizzando anche le economie derivanti dai ribassi d’asta, dei maggiori costi sopportati, specie per adeguare ed integrare i piani di sicurezza e coordinamento in attuazione delle misure disposte dalla legge per il contenimento della pandemia; la successiva lett. c) altresì prevedeva che il rispetto di dette misure, ove d’impedimento, anche solo in parte, per la regolare esecuzione dei lavori, dei servizi o delle forniture, costituiva causa di forza maggiore anche nel caso di mancato rispetto del termine contrattualmente previsto, quale circostanza non imputabile all’esecutore ai fini della proroga di detto termine.

Relativamente alla possibilità di considerare come causa di forza maggiore gli aumenti dei prezzi senza precedenti originati, oltre che dalla disordinata ripresa produttiva conseguente al superamento del lock down dovuto alla pandemia, dagli eventi bellici dell’Ucraina, va detto che formula del tutto analoga a quella dell’articolo 8, comma 4, lett. c) testé citato era stata annunciata nel decreto legge 21 marzo 2022, n.21, risultando, peraltro, stralciata all’atto della pubblicazione in Gazzetta Ufficiale con la motivazione dell’inutilità di ribadire, per casi specifici, un principio di generale vigenza.

Prendendo atto dell’affermazione, e nell’oggettiva evidenza di come le riferite circostanze possano porre a rischio l’esecuzione dei contratti, a partire dal rallentamento o dalla sospensione dell’attività giungendo sino alle istanze di risoluzione senza oneri per gli appaltatori, pare potersi sensatamente concludere circa l’utilizzabilità dello strumento del CCT per scongiurare i blocchi operativi dovuti a tali circostanze, e dare adeguato supporto a quanti dovranno opera le scelte nell’individuazione delle relative soluzioni.

Aggiornamento dei prezzi a base di gara ed Accordi Quadro:

Collegi Consultivi anche sotto soglia e nella formula ante operam

In tal senso, il coinvolgimento del CCT può riguardare tanto la gestione delle difficoltà esecutive legate all’impossibilità, temporanea o assoluta, di proseguire il rapporto, sia il riconoscimento dei costi non coperti dai meccanismi di revisione operanti per legge, con la relativa quantificazione; allo stesso modo per aggiornare i prezzi dei singoli contratti applicativi di Accordi Quadro già stipulati, rispetto ai quali il legislatore prevede la possibilità, per le stazioni appaltanti, di procedere in via autonoma, così come per l’adeguamento dei prezzari necessari a determinare gli importi a base di gara; per tali finalità parrebbe, quindi, opportuno esercitare la facoltà di attivare i Collegi anche laddove non sussista un obbligo, ossia per importi sotto soglia comunitaria e, in ogni caso, per la fase cosiddetta ante operam.