Questo articolo è valutato
( votes)1. Premessa
Tempo fa scrivevamo sulle colonne di questa rubrica della generale freddezza e delle difficoltà con le quali, specie da parte della committenza, risultava esser stata accolta l’importante novità costituita dall’intervenuta riconfigurazione, ad opera del decreto legge n.76 del 2020, del preesistente istituto del Collegio Consultivo Tecnico[1], un atteggiamento rimasto tale nonostante il rafforzamento che lo stesso istituto aveva ricevuto ad opera del successivo analogo decreto, n.77 del 2021.
Parlavamo, allora, di norma inattuata, di risposta fredda da parte degli operatori al limite dell’inverosimile in quanto, nonostante l’obbligo di costituirli sempre, a partire dai lavori in corso di esecuzione al 17 luglio 2020 nei successivi 30 giorni, in presenza di appalti d’importo comunitario, l’intervenuta possibilità di invocare i poteri sostitutivi in caso di inerzia e la conferma del regime di favore sul fronte della responsabilità per danno erariale che l’adesione alle relative indicazioni espressamente implicava – peraltro con conseguenze del tutto opposte nel caso di comportamenti omissivi quali devono considerarsi le mancate costituzioni – ne risultavano attivati un numero trascurabile.
In tale contesto, ed in vista dell’adozione del nuovo codice era dunque lecito attendersi che del Collegio Consultivo Tecnico il sistema potesse fare tranquillamente a meno, specie nel quadro di una complessiva riscrittura di regole che altresì codificava un regime di responsabilità per danno erariale più favorevole rispetto al passato.
Il decreto 36 e la legge delega
Ebbene è andata tutt’altro che così, nel senso che non solo l’istituto del Collegio Consultivo Tecnico risulta confermato, smentendo la tesi di una sua sostanziale estemporaneità riferibile alle sole scelte della disciplina cosiddetta “in deroga”, ma la relativa portata è stata addirittura ampliata, in quanto estesa ai contratti di forniture e servizi di importo superiore al milione di euro.
Conferma e rilancio per il Collegio Consultivo Tecnico: l’estensione alle forniture ed ai servizi
Ciò a testimonianza della validità delle scelte già operate anche alla luce delle indicazioni in tal senso recate dalla legge delega, n.78 del 2022.
Al riguardo, infatti, tra i criteri ivi indicati per indirizzare la stesura del nuovo codice, all’articolo 1, comma 2, lettera ll), è prevista espressamente l’estensione e rafforzamento dei metodi di risoluzione delle controversie alternativi al rimedio giurisdizionale, anche in materia di esecuzione del contratto.
2. La nuova disciplina
In attuazione del riferito principio di delega, il d.lgs. 36/2023 dedica ben cinque articoli, dal 215 al 219, all’istituto del Collegio Consultivo Tecnico, oltre ad un intero allegato, il V.2.
Espressi richiami ad esso compaiono, poi, nella nuova disciplina delle sospensioni dell’esecuzione dei contratti, di cui all’articolo 121 ed in quella del successivo 124 che si occupa dell’esecuzione e del completamento di lavori, servizi e forniture, nell’ipotesi di insolvenza o impedimento alla prosecuzione dell’affidamento con l’esecutore designato.
Nel confermare come la stabilizzazione dell’istituto in parola corrisponda effettivamente all’attuazione del menzionato criterio di delega, la relazione che accompagna il codice, ne evidenzia altresì l’originaria ratio,quale rimedio generale destinato a dirimere sul nascere i possibili contenziosi tra committente e appaltatore che, in quanto tali, rischierebbero di pregiudicare l’esecuzione tempestiva e a regola d’arte del contratto di appalto.
3. Finalità dei CCT: evitare che dispute e contrasti ostacolino la messa a terra degli investimenti
La creazione, obbligatoria per gli appalti sopra le individuate soglie, di un organismo definito come consultivo e di mediazione e conciliazione destinato ad accompagnare l’esecuzione del contratto sin dal momento iniziale e per tutta la sua durata – continua la relazione – è finalizzata ad evitare che dispute e contrasti che possono insorgere tra le parti ritardino o ostacolino l’esatto adempimento delle prestazioni contrattuali.
Altresì confermata dalla relazione è la lettura per la quale il nuovo codice pone sostanzialmente a regime il sistema già disegnato dagli articoli 5 e 6 del dl 16 luglio 2020, n. 76, come integrato dalle linee guida predisposte dal Consiglio Superiore dei Lavori Pubblici e approvate con decreto del Ministero delle Infrastrutture e delle Mobilità Sostenibili del 17 gennaio 2022, i cui contenuti sono in larga parte trasposti nell’allegato V.2. Dette linee guida risultano, peraltro, tuttora direttamente vigenti, in attesa dell’emanazione delle nuove, come previsto dall’art.1, comma 3, ultimo periodo, dell’allegato V.2, per lo meno per quanto riguarda l’individuazione dei requisiti professionali e dei casi di incompatibilità̀ dei membri e del Presidente del Collegio consultivo, così come i criteri preferenziali per la loro scelta ed i compensi.
Sottolinea, infine, la Relazione, l’ulteriore rilevante aspetto per cui resta in facoltà̀ delle parti decidere se limitare il Collegio Consultivo Tecnico ad una funzione soltanto consultiva o attribuire alle sue decisioni valore di determinazione direttamente costitutiva di diritti e obblighi in capo alle parti (vedi infra).
Tanto premesso, l’articolo 215 del d.lgs. 36/2023 ribadisce, al comma 1, che per prevenire le controversie o consentire la rapida risoluzione delle stesse o delle dispute tecniche di ogni natura che possano insorgere nell’esecuzione dei contratti, ciascuna parte può̀ chiedere la costituzione di un Collegio Consultivo Tecnico formato con le modalità̀ fissate nell’allegato V.2.
L’espressa e codificata attribuzione di detta facoltà ad entrambe le parti contrattuali, da leggersi come appaltatore e committente, potrebbe lasciare spazio a considerazioni di ultroneità, considerato che, in prima battuta sembrerebbe essere l’appaltatore il soggetto interessato all’attivazione dello strumento e, d’altro canto, nella maggioranza dei casi la sua costituzione per le stazioni appaltanti è un obbligo sanzionato per il caso di mancato seguito; cionondimeno, e come avrà modo di notarsi di seguito, l’interesse è comune anche alla committenza, posto che sin dall’articolo 50 del decreto legge n.77 del 2021, comma 2, l’attivazione dei poteri sostitutivi poteva avvenire anche d’ufficio.
4. CCT strumento di protezione dell’Amministrazione verso la responsabilità erariale
Al riguardo rileva, infatti, anche il tema della copertura dalla responsabilità amministrativa che tale strumento offre.
Il comma 3 dell’articolo 215 conferma, infatti, che l’inosservanza dei pareri o delle determinazioni del Collegio Consultivo è valutata ai fini della responsabilità̀ del soggetto agente per danno erariale e costituisce, salvo prova contraria, grave inadempimento degli obblighi contrattuali; all’opposto, l’osservanza delle determinazioni è causa di esclusione, per il soggetto agente, della responsabilità̀ per danno erariale, salva l’ipotesi di condotta dolosa.
Tale aspetto, unitamente alla salvaguardia del profilo strettamente realizzativo destinato a garantire, anche per questa via, l’obiettivo primario dell’efficace messa a terra degli investimenti, continua a rappresentare l’elemento di maggior interesse per l’impiego dell’istituto.
Ed infatti, una volta esaurito lo speciale regime fissato dall’articolo 21 del citato decreto legge n.76 del 2020, la disciplina applicabile in tema di responsabilità erariale sarà quella da ultimo codificata dal comma 3 dell’articolo 2 del nuovo codice, secondo la quale tornerà rilevante la colpa grave, esclusa solo laddove la violazione o l’omissione dell’operatore risulti determinata dal riferimento a indirizzi giurisprudenziali prevalenti o a pareri delle autorità competenti.
In quest’ottica, l’adesione alle indicazioni del Collegio costituisce, in prospettiva, l’unico elemento in grado di escludere con certezza, e a priori, la responsabilità di chi opera sul fronte della amministrazione pubblica, in primo luogo dei RUP.
Passando ad esaminare gli ulteriori profili della nuova disciplina codicistica, resta confermato che il Collegio Consultivo Tecnico si esprime, secondo i casi, con determinazioni o pareri.
In tal senso si esprime il comma 2 dell’articolo 215 aggiungendo che, in assenza di espressa volontà̀ contraria delle parti, le determinazioni assumono natura di lodo contrattuale, ex art. 808-ter cpc. Analogamente dispone l’articolo 217, comma 1, anche per i pareri non obbligatori.
5. La facoltà̀ di limitare il CCT a sola funzione consultiva va esercitata a monte
Secondo quanto in termini generali conferma l’articolo 2, comma 2, dell’allegato V.2, detta volontà contraria va formalizzata, a pena di decadenza, successivamente alla nomina del Presidente e non oltre il momento dell’insediamento del Collegio. In questo senso va rilevata l’indicazione più’ netta rispetto alla precedente formulazione legislativa di cui al comma 3 dell’articolo 6 del decreto legge 76, peraltro integrata conformemente al nuovo codice dal punto 3.1.3 delle linee guida ministeriali.
Per quanto riguarda i pareri obbligatori, questi vanno resi in tutti i casi di sospensione dell’attività esecutiva del contratto, volontarie o coattive che siano, restando espressamente esclusa a priori, ai sensi dell’articolo 217, comma 1, secondo periodo, la possibilità che le relative indicazioni possano assumere valore di lodo per quelli resi a margine di sospensioni coattive.
Da sottolineare inoltre che, ai sensi del comma 2 dell’articolo 215, è precisato che, laddove la pronuncia abbia valore di lodo, l’attività̀ di mediazione e conciliazione è comunque finalizzata alla scelta della migliore soluzione per la celere esecuzione dell’opera a regola d’arte, aspetto questo che contribuisce a rendere speciale l’istituto in esame.
6. Conseguenze della mancata applicazione delle indicazioni del CCT confermate in sede giurisdizionale
Da sottolineare ancora sono poi le indicazioni di cui all’articolo 3, comma 5, dell’allagato V.2, volte a regolare il caso in cui le parti che decidano di non aderire alle indicazioni rivenienti dal Collegio e, di conseguenza, affidino la definizione delle vicende occorse agli organi della giurisdizione.
Stabilisce il relativo testo che laddove il provvedimento che definisce il giudizio corrisponda interamente al contenuto della determinazione del Collegio, il giudice esclude la ripetizione delle spese sostenute dalla parte vincitrice che non l’ha osservato, riferibili al periodo successivo alla formulazione della stessa, e la condanna al rimborso delle spese sostenute dalla parte soccombente relative allo stesso periodo, nonché́ al versamento all’entrata del bilancio dello Stato di un’ulteriore somma di importo corrispondente al contributo unificato dovuto.
Il tutto al netto della possibilità di applicare gli articoli 92 e 96 del codice di procedura civile, rispettivamente in tema di responsabilità̀ aggravata per lite temeraria e condanna alle spese per singoli atti.
7. Le conferme della previgente disciplina
Venendo ad alcune conferme rispetto alla previgente disciplina ed al di là della già evocata parziale sopravvivenza delle Linee Guida ministeriali del 2022, in merito alla composizione dei Collegi, l’articolo 1, comma 1, dell’allegato V.2, ribadisce la sua formazione, a scelta delle Stazioni Appaltanti, con 3 componenti, o 5 se trattasi di opera complessa o siano richieste professionalità̀ eterogenee, con esperienza e qualificazione professionale adeguate alla tipologia dell’opera.
L’individuazione dei membri va effettuata tra ingegneri, architetti, giuristi ed economisti con comprovata esperienza nel settore degli appalti, delle concessioni e degli investimenti pubblici, anche in relazione all’oggetto specifico del contratto.
Ai sensi del successivo comma 2, i componenti possono essere scelti dalle parti di comune accordo, oppure queste possono concordare che ciascuna di esse nomini 1 o 2 componenti, individuati anche tra il proprio personale dipendente o tra persone a esse legate da rapporti di lavoro autonomo o di collaborazione anche continuativa in possesso dei prescritti requisiti e che il presidente sia scelto dai componenti di nomina di parte; per l’ipotesi di conflitto d’interessi si rinvia al recente parere MIT n. 2514, del 17 aprile 2024. In base al comma 4, i componenti non assumono la qualifica di pubblico ufficiale o incaricato di pubblico servizio.
Resta altresì confermato dall’articolo 2, comma 5, dell’allegato V.2 che in mancanza di accordo sulla designazione del presidente entro 10 giorni dall’avvio dell’esecuzione del contratto, nei successivi 5 provvedono il MIT per le opere di interesse nazionale, le regioni, le province autonome di Trento e di Bolzano o le Città metropolitane per le opere di rispettivo interesse; resta in parte scoperta la disciplina del caso di chi sia titolato a decidere in sostituzione laddove del contratto di rilevanza locale risulti essere direttamente titolare una regione o una Città metropolitana.
Nel caso in cui sia la designazione dei membri a mancare, la parte non inadempiente può̀ rivolgersi al presidente del tribunale ordinario ove ha sede la SA, individuata quale sede del CCT.
Altresì confermato è che il Collegio va costituito, ad iniziativa della committenza, prima dell’avvio dell’esecuzione o comunque non oltre 10 giorni da tale data, così come il fatto che l’inottemperanza o il ritardo, nel caso di affidamenti superiori alle soglie d’obbligo, è valutabile sia ai fini della responsabilità̀ dirigenziale ed erariale, sia, nei rapporti tra stazione appaltante ed operatore economico, sotto il profilo della buona fede contrattuale. Scompare, ovviamente la previsione che in origine ne imponeva l’immediata attivazione per i contratti in corso di esecuzione avviati in assenza dell’obbligo di legge; ciò in quanto si ritiene che da giugno 2020 ad oggi i contratti nati in precedenza siano esauriti ciò che peraltro potrebbe non esser sempre vero; in tali circostanze v’è da chiedersi se sussista tuttora un obbligo o questo sia venuto meno in ragione del superamento della norma transitoria del decreto legge 76.
Ribadito dall’articolo 4 dell’allegato V.2 è che ogni componente non può̀ ricoprire più̀ di 5 incarichi contemporaneamente e comunque non può̀ svolgerne più̀ di dieci ogni due anni e dall’articolo 5 che, a tali fini, i Presidenti dei CCT trasmettono all’Osservatorio permanente per il monitoraggio delle relative attività̀ costituito presso il Consiglio Superiore dei Lavori Pubblici gli atti di costituzione e di scioglimento del Collegio e le principali pronunce assunte.
8. Conferma anche per i Collegi consultivi “ante contratto”
Confermata è altresì la facoltà di costituire Collegi Consultivi Tecnici prima dell’individuazione del contraente privato, ciò che il codice definisce all’articolo 218 come Collegi facoltativi.
Trattasi di ciò che in passato veniva definito come Collegio “ante operam” e che oggi, data l’estensione dell’istituto alle forniture ed ai servizi possiamo definire “ante contratto”.
Dispone la richiamata norma che le stazioni appaltanti SA e gli enti concedenti, tramite il RUP, possono attivare un Collegio Consultivo Tecnico formato da 3 componenti per risolvere problemi tecnici o giuridici di ogni natura suscettibili di insorgere anche nella fase antecedente alla esecuzione del contratto, ivi comprese le determinazioni delle caratteristiche delle opere e le altre clausole e condizioni del bando o dell’invito, nonché́ la verifica del possesso dei requisiti di partecipazione e dei criteri di selezione e di aggiudicazione.
Dei 3 componenti, 2 sono nominati dalla SA ed il terzo, per le opere di interesse nazionale dal MIT; per quelle d’interesse locale, dalle regioni, dalle province autonome di Trento e Bolzano o dalle città metropolitane con sostituzione di uno dei componenti designati dalla SA con uno di nomina privata. In tal caso, le funzioni di componente del Collegio Consultivo Tecnico non sono incompatibili con quelle di componente del Collegio ordinario nominato ai sensi delle regole vigenti.
Il fatto che l’articolo 218 classifichi tali Collegi come facoltativi pone l’interrogativo se siano, a questo punto solo questi a poter essere definiti tali, in tal modo azzerandosi l’ulteriore casistica di quelli da costituire per scelta concorde delle parti a margine di contratti di importo inferiore alle soglie obbligatorie fissate dalla legge.
9. CCT facoltativi: due casi
Soccorre a chiarire il punto, non fosse altro che sul piano della terminologia, l’articolo 219 comma 1, del nuovo codice che ripropone la previsione, anch’essa già contenuta nel decreto legge 76, a tenore della quale il Collegio Consultivo è sciolto al termine dell’esecuzione del contratto o anche in un momento anteriore su accordo delle parti laddove non ne è obbligatoria la costituzione, ciò che dimostra l’esistenza di due distinte ipotesi di Collegi facoltativi: quelli ante contratto e quelli sotto le soglie d’obbligo.
In entrambi i casi, ma soprattutto vale conclusivamente sottolinearlo per i secondi, operano le previsioni di tutela e salvaguardia per i dipendenti pubblici fissate per le ipotesi di costituzione obbligatoria.
[1] L’istituto introdotto con l’art. 207 del d.lgs. n. 50/2016, poi cancellato dal decreto correttivo del 2017, è stato reintrodotto a titolo temporaneo con l’art. 1, commi 11-14, d.l. n. 32/2019.
Questo articolo è valutato
( votes)Questo articolo è stato scritto da...
