Clausole sociali per la parità di genere e generazionale e la tutela delle persone con disabilità dopo il Correttivo al Codice dei Contratti Pubblici

Introduzione

Con D.lgs. n. 209 del 31 dicembre 2024 è stato approvato il c.d. “Correttivo” al nuovo Codice dei Contratti Pubblici (D.lgs. n. 36/2023), tra le novità troviamo anche un aggiornamento dell’articolo 57 dedicato alle clausole sociali.

In particolare, il Correttivo ha innovato la rubrica dell’articolo 57, riscritto il comma 1 ed inserito un riferimento diretto all’Allegato II.3 con il nuovo comma 2-bis.

L’obiettivo della norma, fin dalla sua prima stesura, è quello di introdurre nei bandi e negli avvisi specifiche clausole sociali richieste come requisiti necessari dell’offerta concernenti:

• la stabilità occupazionale;
• la parità di genere e generazionale;
• l’inclusione lavorativa di persone con disabilità o svantaggiate;
• l’applicazione contratti collettivi nazionali;
• l’applicazione dei CAM (Criteri Ambientali Minimi).

Per quanto riguarda il suo ambito di applicazione, la norma fa esplicito riferimento agli appalti di lavori e servizi, sembra dunque non trovare applicazione con riferimento alle mere forniture; la ratio sembra essere infatti quella di tutelare maggiormente gli appalti che per loro natura impiegano manodopera.

Le modifiche all’articolo 57, che andremo di seguito ad analizzare, sono orientate a fornire una disciplina organica dei criteri e delle metodologie che le Stazioni Appaltanti devono rispettare per la redazione della legge di gara, il risultato, come si vedrà meglio di seguito, è una armonizzazione della disciplina generale applicabile a tutti gli appalti di lavori e servizi con quella prevista in maniera specifica per gli appalti finanziati in tutto o in parte con i fondi PNRR e PNC.

L’effetto di queste modifiche è inoltre quello di attuare in maniera più concreta quanto già previsto dalla legge di delega (legge 21 giugno 2022, n. 78) al Governo per l’adozione del nuovo Codice, la quale all’articolo 1 lett. h) stabiliva la “(…) previsione dell’obbligo per  le  stazioni appaltanti di inserire, nei bandi di gara, avvisi e inviti,  tenuto conto della tipologia di intervento, in particolare ove riguardi beni culturali,  e  nel  rispetto  dei   principi   dell’Unione   europea, specifiche  clausole  sociali  con  le  quali  sono  indicati,   come requisiti necessari dell’offerta, criteri orientati tra l’altro a:

      1)  garantire la stabilità   occupazionale   del   personale impiegato;

      2) garantire l’applicazione dei contratti collettivi nazionali e territoriali di settore, tenendo conto,  in  relazione all’oggetto dell’appalto e alle  prestazioni  da  eseguire  anche  in   maniera prevalente, di quelli stipulati dalle associazioni dei datori  e  dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative sul  piano nazionale, nonché’ garantire le stesse tutele economiche e  normative per   i   lavoratori   in   subappalto   rispetto    ai    dipendenti dell’appaltatore e contro il lavoro irregolare;

      3) promuovere meccanismi e strumenti anche di premialità per realizzare le pari opportunità generazionali, di genere e di inclusione lavorativa per le persone con disabilità o svantaggiate”.

Il Correttivo al Codice ha dunque introdotto importanti novità in merito alla tutela della parità di genere e generazionale nei contratti pubblici che danno piena attuazione all’originario obiettivo dettato dalla legge delega e che era rimasto in parte inattuato nella prima versione del Codice.

1. Il nuovo articolo 57 del Codice dei Contratti Pubblici alla luce del Correttivo (D.lgs. n. 209 del 31 dicembre 2024).

Innanzitutto, l’articolo 21 del Correttivo ha modificato la rubrica dell’articolo 57 che è stata aggiornata in “Clausole sociali dei bandi di gara, degli avvisi e degli inviti e criteri di sostenibilità energetica e ambientale”, tale modifica costituisce un coordinamento rispetto al comma 1 (anch’esso riscritto, ma senza una sostanziale modifica del contenuto) che prevede (e prevedeva già nella precedente versione) che le suddette clausole devono essere previste anche negli inviti e non solo nei bandi e negli avvisi.

Articolo 57: Le stazioni appaltanti inseriscono nei bandi, negli avvisi e negli inviti specifiche clausole sociali come requisiti necessari dell’offerta volte a garantire le pari opportunità generazionali, di genere e di inclusione lavorativa per le persone con disabilità o svantaggiate, la stabilità occupazionale del personale impiegato, tenuto conto della tipologia di intervento, con particolare riferimento al settore dei beni culturali e del paesaggio e l’applicazione dei CCNL

Il nuovo comma 1 stabilisce che “1. Per gli affidamenti dei contratti di appalto di lavori e servizi diversi da quelli aventi natura intellettuale e per i contratti di concessione, le stazioni appaltanti e gli enti concedenti inseriscono nei bandi di gara, negli avvisi e inviti, nel rispetto dei principi dell’Unione europea, specifiche clausole sociali con le quali sono richieste, come requisiti necessari dell’offerta, misure orientate tra l’altro a:
a) garantire le pari opportunità generazionali, di genere e di inclusione lavorativa per le persone con disabilità o svantaggiate, la stabilità occupazionale del personale impiegato, tenuto conto della tipologia di intervento, con particolare riferimento al settore dei beni culturali e del paesaggio;
b) garantire l’applicazione dei contratti collettivi nazionali e territoriali di settore, in conformità con l’articolo 11”.

La norma risulta più chiara nell’individuazione del campo di applicazione delle clausole, le quali sono applicabili a tutti gli appalti di lavori e servizi (non solo a quelli relativi al settore dei beni culturali e del paesaggio) e nell’obbligatorietà della previsione di tali clausole che devono dunque essere individuate come requisiti necessari, e quindi a pena di esclusione, dell’offerta.

Tale lettura era comunque già evincibile dalla precedente formulazione[1], la vera novità introdotta dal Correttivo è infatti ravvisabile nel nuovo comma 2-bis.

• Il nuovo comma 2-bis: il rinvio all’Allegato II.3.

Il comma 2-bis dell’articolo 57 contiene un rinvio all’Allegato II.3 per l’individuazione dei meccanismi e strumenti premiali per realizzare le pari opportunità generazionali e di genere e per promuovere l’inclusione lavorativa delle persone con disabilità o svantaggiate.

Prima di analizzare nel dettaglio l’Allegato occorre precisare che la versione oggi in vigore è stata integrata dalle linee guida ministeriali adottate con DPR 20 giugno 2023.

Il comma 8 dell’articolo 1 dell’Allegato II.3 rinvia infatti alle linee guida ministeriali per la definizione di “modalità e criteri applicativi delle misure previste dal presente articolo, indicate le misure premiali e predisposti modelli di clausole da inserire nei bandi di gara differenziati per settore, tipologia e natura del contratto o del progetto”.

Occorre fin da ora precisare che, nelle linee guida (che inizialmente avrebbero dovuto sostituire integralmente l’Allegato) si trovano riferimenti ai contratti riservati, in quanto, come anticipato, prima del Correttivo, solo l’articolo 61 del Codice le richiamava espressamente (insieme all’Allegato II.3).

Ebbene, il Correttivo ha sia previsto il rinvio esplicito all’Allegato (e quindi alle linee guida in esso citate) con il comma 2-bis dell’articolo 57, sia abrogato il comma 5 dell’articolo 61 secondo cui le linee guida avrebbero abrogato e sostituito l’Allegato II.3.

Ne consegue che ad oggi l’Allegato II.3 così come integrato dalle linee guida ha lo stesso ambito di applicazione dell’articolo 57 e quindi trova applicazione per tutti gli appalti di lavori e servizi.

Fatta questa doverosa premessa, volta a fugare ogni dubbio sull’applicabilità dell’Allegato II.3 a tutti gli appalti di lavori e servizi (diversi da quelli di natura intellettuale), se ne analizza di seguito il contenuto.

1. Clausole da inserire come requisiti necessari dell’offerta e le conseguenze della loro violazione

Come emergerà dall’analisi nel dettaglio l’Allegato II.3, quanto ivi previsto può risultare familiare, ed infatti costituisce di fatto la trasfusione di numerose disposizioni contenute nell’art. 47 del decreto-legge 31 maggio 2021, n. 77 (DL Semplificazioni bis), concernenti la previsione di meccanismi e strumenti premiali per realizzare le pari opportunità generazionali e di genere e per promuovere l’inclusione lavorativa delle persone disabili nell’ambito degli appalti finanziati con fondi PNRR e PNC.

In primo luogo, l’articolo 1, al comma 1,[2] stabilisce che gli operatori economici con più di 50 dipendenti, e cioè quelli tenuti alla redazione del rapporto sulla situazione del personale ai sensi dell’articolo 46 del d.lgs. n. 198/2016 (Codice delle pari opportunità), devono produrre in sede di partecipazione a pena di esclusione l’ultimo rapporto redatto sulla situazione del personale, recante l’attestazione dell’avvenuta trasmissione alle rappresentanze sindacali aziendali e ai consiglieri regionali di parità.

Gli operatori economici con più di 50 dipendenti devono produrre in sede di gara a pena di esclusione l’ultimo rapporto sulla situazione del personale

I commi 2 e 3 si riferiscono invece ai soggetti diversi da quelli di cui al primo comma e quindi agli operatori economici con più di 15 dipendenti, ma meno di 50.

Tali operatori economici sono innanzitutto tenuti alla consegna alla Stazione Appaltante, entro sei mesi dalla conclusione del contratto, di una relazione di genere sulla situazione del personale maschile e femminile in ognuna delle professioni e in relazione allo stato di assunzioni, della formazione, della promozione professionale, dei libelli, dei passaggi di categoria o qualifica, di altri fenomeni di mobilità dell’intervento della Cassa integrazione guadagni, dei licenziamenti, dei prepensionamenti e dei pensionamenti, della retribuzione effettivamente corrisposta (comma 2).

Gli operatori economici con più di 15 e meno di 50 dipendenti devono produrre, entro sei mesi dalla conclusione del contratto, l’ultima relazione di genere sulla situazione del personale. In caso di inadempimento si applicano le penali previste dal contratto e l’interdizione per 12 mesi dell’impresa inadempiente dalla partecipazione a gare pubbliche.

I medesimi operatori economici sono inoltre tenuti alla produzione, entro sei mesi dalla conclusione del contratto, della certificazione di regolare assunzione di persone con disabilità (ex art. 17 legge 12 marzo 1999 n. 68) e della relativa relazione (comma 3).

Gli operatori economici con più di 15 e meno di 50 dipendenti devono produrre, entro sei mesi dalla conclusione del contratto, la certificazione di regolare assunzione di persone con disabilità (ex art. 17 legge 12 marzo 1999 n. 68) e della relativa relazione. In caso di inadempimento si applicano le penali previste dal contratto.

Il comma 6 individua che, in caso di mancato rispetto dei suddetti obblighi di consegna è prevista l’applicazione di penali per l’inadempimento dell’appaltatore commisurate alla gravità della violazione e proporzionali rispetto all’importo o alle prestazioni del contratto.

Solamente nel caso in cui non venga consegnata alla Stazione Appaltante la relazione sulla situazione del personale di cui al comma 2, vi è una ulteriore importante sanzione consistente nell’interdizione per 12 mesi dell’impresa inadempiente dalla partecipazione a gare pubbliche.

Stante la gravità delle conseguenze dell’inadempimento occorre inoltre precisare che l’interdizione deriva non dalla tardiva trasmissione della relazione alle rappresentanze sindacali e ai consiglieri regionali di parità, bensì dalla mancata consegna dell’ultima relazione alla Stazione Appaltante (come già chiarito per gli appalti PNRR). In altri termini, se l’operatore economico invia la relazione (o il rapporto per gli operatori economici con più di 50 dipendenti) oltre il termine previsto dal Codice delle pari opportunità ciò non comporterà automaticamente l’esclusione dalla gara o l’applicazione di penali (o l’interdizione per 12 mesi), tali conseguenze si verificheranno solamente nel caso, in cui nei termini indicati dall’articolo 1, la relazione o il rapporto non saranno consegnati alla Stazione Appaltante.

Il comma 4 prevede inoltre tra i requisiti necessari dell’offerta il rispetto degli obblighi di cui alla legge 12 marzo 1999 n. 68 concernente l’aver assolto agli obblighi di assunzione di persone con disabilità o svantaggiate, anche in questo caso, trattandosi di requisito necessario, la violazione comporta l’esclusione dalla gara dell’operatore economico inadempiente.

Le linee guida ministeriali precisano che tali requisiti necessari dell’offerta sono applicabili agli operatori economici partecipanti alla procedura di gara pur in mancanza di una espressa previsione nel bando.

Proprio per tale ragione e per garantire la certezza dei rapporti giuridici, il Ministero esorta le amministrazioni a prevederle espressamente nella documentazione di gara. Pertanto, al fine di agevolare l’attività delle stazioni appaltanti il Ministero ha riportato dei modelli di clausole relative ai requisiti necessari da inserire dei documenti di gara (cfr. pag. 11 linee guida ministeriali).

Il comma 4 tra i requisiti necessari dell’offerta prevede anche l’obbligo di previsione di clausole e criteri volti a garantire parità di genere e generazionale, in particolare è prevista l’assunzione dell’impegno ad assicurare, in caso di aggiudicazione, almeno una quota pari al 30 % delle nuove assunzioni necessarie per l’esecuzione del contratto tra donne e giovani (under36).

L’operatore economico assume in sede di gara l’impegno di riservare una quota pari al 30% delle nuove assunzioni che si renderanno necessarie per l’esecuzione del contratto in favore di donne e giovani (under 36). L’assunzione di tale obbligo costituisce requisito necessario dell’offerta e quindi a pena di esclusione dalla gara.

Sul punto vale la pena chiarire che costituisce requisito necessario, e quindi previsto a pena di esclusione dalla gara, l’assunzione dell’impegno in sede di partecipazione da parte dell’operatore economico.

Da tale impegno non discende l’obbligo di assumere in ogni caso il 30% di donne e giovani, ma esclusivamente, nel caso in cui nel corso dell’esecuzione del contratto si renda necessaria l’assunzione di nuovo personale dipendente, l’obbligo di riservare una quota pari al 30% delle nuove assunzioni in favore di donne e giovani.

A fronte di quanto previsto dal comma 6, il quale contiene un rinvio anche al comma 4, si può agevolmente dedurre che, qualora in sede di esecuzione l’operatore economico non abbia rispettato la quota riservata di nuove assunzioni, possa essere destinatario di penali per mancato adempimento.

Riepilogando, dunque, costituiscono requisiti necessari dell’offerta previsti a pena di esclusione:

Costituiscono invece clausole che devono essere inserite nella legge di gara, che non comportano l’esclusione automatica, ma l’applicazione di penali, nonché (solo per il punto 1) l’interdizione per 12 mesi dalla partecipazione a gare pubbliche:

• Le possibilità di deroga

Chiarita la portata dei nuovi adempimenti, ci si concentra ora sulle possibilità di deroga ammesse dalla normativa. In particolare, mentre nessuna deroga può essere invocata per la consegna del rapporto sulla situazione del personale (o della relazione) e per il rispetto degli obblighi di assunzione di persone con disabilità o svantaggiate, il comma 7 consente alle Stazioni Appaltanti di derogare all’inserimento nella legge di gara dell’impegno dell’operatore economico a riservare una quota pari al 30% delle nuove assunzioni destinate ad eseguire il contratto, in favore di donne e giovani (under 36). La stessa deroga può essere invocata anche per l’inserimento delle clausole premiali (vedi infra par. d).

È prevista la possibilità di derogare sia parzialmente che totalmente.

In altri termini, la Stazione Appaltante può decidere di non inserire tout court l’assunzione di tale impegno nella lex specialis, ovvero di chiedere l’impegno a riservare una quota per una percentuale più bassa.

In entrambi i casi, tale deroga può operare esclusivamente “dandone adeguata e specifica motivazione, qualora l’oggetto del contratto, la tipologia o la natura del progetto o altri elementi puntualmente indicati ne rendano l’inserimento impossibile o contrastante con obiettivi di universalità e socialità, di efficienza, di economicità e di qualità del servizio nonché di ottimale impiego delle risorse pubbliche”.

Previa adeguata e specifica motivazione basata sull’oggetto del contratto, la tipologia o la natura del progetto o altri elementi puntualmente indicati, le Stazioni Appaltanti possono escludere l’impegno a riservare una quota pari al 30% delle nuove assunzioni destinate ad eseguire il contratto, in favore di donne e giovani o prevederlo per una quota percentuale inferiore al 30%.

Le Linee Guida Ministeriali, al punto 5, individuano le circostanze che rendono il ricorso all’inserimento di clausole di premialità o il rispetto della destinazione della quota del 30 % alle nuove assunzioni giovanili e femminili, in tutto o in parte impossibile o contrastante con obiettivi di universalità e socialità, di efficienza, di economicità e di qualità del servizio nonché di ottimale impiego delle risorse pubbliche e pertanto plausibile il ricorso alle deroghe

previste dai commi 4 e 5 dell’art. 1 dell’Allegato II.3.

L’applicazione delle deroghe rappresenta una facoltà che spetta alle Stazioni Appaltanti, le quali possono decidere di non avvalersene anche quando esistono, in astratto, i presupposti per la loro applicazione.

In ogni caso, le deroghe non sono automatiche, poiché la loro attivazione dipende dall’esistenza di specifici requisiti stabiliti dal comma 7 dell’art. 1 dell’Allegato II.3.

Tali requisiti, per ciascuna tipologia di deroga, si riferiscono a situazioni in cui l’oggetto del contratto, la natura del progetto o altri elementi individuati dalla Stazione Appaltante rendano impossibile o incompatibile l’inserimento delle clausole premiali o l’obbligo di assunzioni nella misura del 30%.

Questo potrebbe accadere, ad esempio, quando tali misure siano in contrasto con obiettivi di universalità, socialità, efficienza, economicità, qualità del servizio e un ottimale utilizzo delle risorse pubbliche.

In presenza di tali presupposti, la Stazione Appaltante è obbligata a fornire una motivazione adeguata e specifica, come previsto dalla normativa, quando intende avvalersi di una deroga.

L’onere motivazionale è particolarmente rigoroso e deve essere esplicitato con un atto formale da parte del responsabile della Stazione Appaltante, prima o contemporaneamente all’avvio della procedura di evidenza pubblica. La motivazione può essere espressa nella determina a contrarre o in un atto immediatamente esecutivo ad essa collegato.

La motivazione deve spiegare in dettaglio le ragioni per cui l’oggetto del contratto, la tipologia del progetto o altri fattori specifici (come il tipo di procedura, il mercato di riferimento, l’importo del contratto, ecc.) rendano difficile applicare le misure previste dal comma 4, oppure le rendano incompatibili con gli obiettivi sopra menzionati.

Un esempio potrebbe essere rappresentato da affidamenti diretti per importi contenuti o da procedure che richiedono un numero di assunzioni inferiore a tre unità.

Altri esempi possono includere l’assunzione di personale con qualifiche specifiche che limitano il numero di potenziali assunti nel breve periodo, oppure procedure di somma urgenza o di protezione civile giustificate da situazioni di emergenza.

In generale, l’applicazione delle deroghe negli appalti per contratti ad alta intensità di manodopera (dove il costo della manodopera rappresenta almeno il 50% dell’importo totale del contratto) è difficile da motivare, salvo in casi specifici. Inoltre, nei casi in cui le assunzioni nuove riguardino “clausole sociali” per il riassorbimento occupazionale, come nel caso di subentro in appalti di servizi, la deroga può essere giustificata dall’obiettivo di garantire la stabilità occupazionale per i lavoratori provenienti dalla precedente fornitura.

Nel caso di occupazione giovanile, la motivazione a sostegno della deroga all’obbligo di garantire almeno il 30% di nuove assunzioni giovanili potrebbe essere fondata su esigenze specifiche legate alle caratteristiche delle mansioni da svolgere, che richiedono esperienza o specializzazione, escludendo in tal modo una parte significativa della fascia anagrafica giovanile. In questi casi, la Stazione Appaltante può ridurre la quota prevista, motivando adeguatamente la necessità di esperienza pregressa.

Per quanto riguarda la quota di genere, la Stazione Appaltante può fare riferimento alle differenze nei tassi di occupazione femminile tra settori economici, dove il raggiungimento del 30% di nuove assunzioni potrebbe risultare difficile in alcuni contesti. In questi casi, l’applicazione della deroga può essere giustificata dal fatto che, nel settore di riferimento, il tasso di occupazione femminile si discosta significativamente dalla media nazionale. La motivazione in questi casi può includere l’indicazione di un target differenziato per settore, in modo da favorire un aumento del tasso di occupazione femminile, pur consentendo deroghe motivabili, ad esempio chiedendo di riservare una percentuale più bassa all’impiego di donne.

Le Linee Guida, infine, sul punto suggeriscono alle Stazioni Appaltanti che, in caso di attivazione delle suddette deroghe per l’inserimento del requisito necessario, potrebbero comunque rafforzare le misure premiali volte alla promozione della parità di genere e generazionali, così promuovendo comunque la finalità delle pari opportunità di genere e generazionali anche in quelle gare in cui tale finalità non confluisca in un requisito a pena di esclusione.

• Come si calcola la quota del 30% da riservare a donne e giovani

A fronte di quanto sopra esposto, risulta evidente che l’impegno dell’operatore economico a riservare una quota di nuove assunzioni per l’esecuzione del contratto in favore di donne e giovani costituisca un requisito necessario dell’offerta e quindi un requisito di partecipazione, richiesto a tutti gli operatori economici che partecipano alla gara.

L’effettivo rispetto dell’impegno riguarda tuttavia il periodo di esecuzione di tutto il contratto, ne consegue che da un lato l’effettivo adempimento dovrà essere verificato dalla Stazione Appaltante solamente nei confronti dell’aggiudicatario (insieme ad altri soggetti, come vedremo di seguito); dall’altro lato che, al fine di verificarne l’effettivo rispetto, è necessario delimitarne l’oggetto ed il funzionamento.

In primo luogo, occorre chiarire che gli obiettivi di incremento dell’occupazione giovanile e femminile sono due target distinti e autonomi nelle politiche di assunzione, il che implica che ogni target debba essere trattato separatamente durante le procedure di affidamento.

In altri termini, l’obbligo di garantire il 30% di assunzioni riguarda sia i giovani sia le donne, e la percentuale deve essere raggiunta per entrambe le categorie.

Per verificare il rispetto dell’impegno a riservare la quota di assunzioni in favore di donne e giovani assunto in gara il personale assunto deve contemporaneamente soddisfare entrambi i target (donne e giovani): rispetta la percentuale del 30% l’assunzione del 20% di donne sotto i 36 anni, 10% di donne over 36 e 10% di uomini sotto i 36 anni.

Per esempio, un’azienda che si impegna a raggiungere il 30% di assunzioni, suddividendo tale quota tra il 20% di giovani e il 10% di donne, non rispetta il requisito, salvo che non sussistano le condizioni previste per le deroghe. Tuttavia, un’impresa che, pur non superando nominalmente il 30%, rispetta il target con assunzioni che combinano entrambi i requisiti di età e genere, può essere accettata. Ad esempio, può risultare conforme un’azienda che assume il 30% di donne sotto i 36 anni, oppure una combinazione di assunzioni come il 20% di donne sotto i 36 anni, 10% di donne over 36 e 10% di uomini sotto i 36 anni.

In concreto, se un aggiudicatario assume 20 persone, rispettando le quote previste, l’impegno sarà considerato assolto anche se il mix di assunzioni varia, purché siano rispettati i requisiti di età e genere.

Il rispetto dell’impegno assunto in gara è dunque verificato dalle Stazioni Appaltanti sulla base dei seguenti principi guida:

1. : Il calcolo delle percentuali deve considerare tutte le nuove assunzioni previste durante (e per) l’esecuzione del contratto;
2. : Le assunzioni devono riguardare contratti di lavoro subordinato, come previsto dal decreto legislativo 15 giugno 2015, n. 81, e dai contratti collettivi nazionali applicabili.

Il comma 4 stabilisce inoltre che l’obbligo di garantire almeno il 30% di assunzioni riguarda non solo quelle necessarie per l’esecuzione diretta del contratto, ma anche per le attività connesse o strumentali. L’Allegato precisa che non è necessario fare una distinzione netta tra assunzioni “necessarie” e “non necessarie”, ma il calcolo deve includere tutte le assunzioni che sono funzionali all’esecuzione del contratto. Devono essere escluse le assunzioni che non abbiano un impatto diretto sul contratto.

Per verificare il rispetto della quota di assunzioni riservate devono essere considerate tutte le nuove assunzioni funzionali all’esecuzione del contratto; quindi, anche quelle effettuate dai subappaltatori o dalle imprese ausiliarie. Se considerate anche queste assunzioni, l’appaltatore ha già rispettato la quota riservata non è necessario che subappaltatori e imprese ausiliarie provvedano all’assunzione di donne e giovani.

L’obbligo si applica esclusivamente ai contratti diretti stipulati tra la Stazione Appaltante e l’aggiudicatario, non estendendosi, ad esempio, ai contratti stipulati con terzi (come i contratti di fornitura). L’articolo fa riferimento alle attività “connesse o strumentali”, cioè quelle attività che, pur non essendo direttamente legate all’oggetto principale del contratto, sono comunque necessarie per il suo corretto adempimento.

Pertanto, l’obbligo di assunzione riguarda solo le prestazioni derivanti dal contratto principale e si estende anche alle prestazioni eseguite tramite subappalto o avvalimento, sempre che rientrino nell’ambito applicativo previsto dalla legge. Le stazioni appaltanti hanno la facoltà di stabilire le modalità di applicazione dell’obbligo di assunzione per l’appaltatore e il subappaltatore, definendo i dettagli sin dalla fase di autorizzazione del subappalto.

In questo contesto, se l’appaltatore raggiunge la quota del 30%, il subappaltatore non sarà obbligato a rispettare il medesimo impegno, ma le sue assunzioni contribuiranno al calcolo complessivo della quota.

Infine, il rispetto di tale impegno per il 30% di assunzioni, destinato sia a giovani che a donne, sarà soggetto a un controllo specifico da parte delle stazioni appaltanti durante la verifica di conformità, che avverrà nel corso dell’esecuzione del contratto.

• Ulteriori misure premiali

In base al comma 4 dell’art. 1 dell’Allegato II.3, le stazioni appaltanti devono prevedere, nei bandi di gara, negli avvisi e negli inviti, anche specifiche clausole premiali che favoriscano l’inserimento di criteri volti a promuovere l’imprenditoria giovanile, l’inclusione lavorativa delle persone con disabilità, la parità di genere, nonché l’assunzione di giovani sotto i 36 anni e donne.

Anche le clausole premiali volte a promuovere la parità di genere e generazionale, l’imprenditoria giovanile e l’inclusione di persone con disabilità devono essere previste nei documenti di gara, la mancata previsione è prevista solamente in caso di deroga espressa.

Ne consegue che anche la previsione di clausole premiali deve intendersi come obbligatoria per le Stazioni Appaltanti, salvo il corretto esercizio del potere di deroga per come previsto dal comma 7; evidentemente trattandosi di misure, appunto premiali, la conseguenza per l’operatore economico che non le rispetta sarà la mancata assegnazione del punteggio migliorativo previsto.

Il comma 5 dello stesso articolo identifica alcune tipologie di clausole premiali, stabilendo che possa essere attribuito un punteggio aggiuntivo all’offerente o al candidato che:

a. Nei tre anni precedenti alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte, non sia stato destinatario di accertamenti relativi ad atti o comportamenti discriminatori ai sensi delle normative in materia, tra cui l’art. 44 del decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286, l’art. 4 del decreto legislativo 9 luglio 2003, n. 215, l’art. 4 del decreto legislativo 9 luglio 2003, n. 216, l’art. 3 della legge 1° marzo 2006, n. 67, gli articoli 35 e 55-quinquies del decreto legislativo 11 aprile 2006, n. 198, e l’art. 54 del decreto legislativo 26 marzo 2001, n. 151;

b. Utilizzi o si impegni a utilizzare strumenti specifici di conciliazione tra le esigenze di cura, vita e lavoro per i propri dipendenti, nonché modalità innovative di organizzazione del lavoro;

c. Si impegni ad assumere, oltre alla quota minima percentuale prevista come requisito di partecipazione, persone con disabilità, giovani sotto i 36 anni e donne per l’esecuzione del contratto o per la realizzazione di attività ad esso connesse o strumentali;

d. Nell’ultimo triennio, abbia rispettato i principi di parità di genere e adottato misure per promuovere pari opportunità generazionali e di genere, considerando anche il rapporto tra uomini e donne nelle assunzioni, nei livelli retributivi e nel conferimento di incarichi apicali;

e. Nell’ultimo triennio, abbia rispettato gli obblighi previsti dalla legge 12 marzo 1999, n. 68, in materia di lavoro delle persone con disabilità;

f. Abbia presentato o si impegni a presentare, per ciascuno degli esercizi finanziari compresi nella durata del contratto di appalto, una dichiarazione volontaria di carattere non finanziario ai sensi dell’art. 7 del decreto legislativo 30 dicembre 2016, n. 254.

• Conclusioni

Il nuovo articolo 57 per come modificato e integrato dal Correttivo risulta dunque non solo certamente più armonico rispetto ai principi della legge delega per la redazione del Codice, ma anche maggiormente coordinato anche con riferimento alle norme del Codice.

Ed infatti, l’articolo 57 va letto specularmente all’articolo 102, il quale prevede gli obblighi che l’operatore economico deve assumere in sede di presentazione dell’offerta, tra i quali sono richiesti (e non sono stati oggetto di modifica da parte del Correttivo) agli operatori economici gli obblighi di assumere i seguenti impegni:

“a) garantire la stabilità occupazionale del personale impiegato;

b) garantire l’applicazione dei contratti collettivi nazionali e territoriali di settore, tenendo conto, in relazione all’oggetto dell’appalto e alle prestazioni da eseguire, anche in maniera prevalente, di quelli stipulati dalle associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale e di quelli il cui ambito di applicazione sia strettamente connesso con l’attività oggetto dell’appalto o della concessione svolta dall’impresa anche in maniera prevalente, nonché garantire le stesse tutele economiche e normative per i lavoratori in subappalto rispetto ai dipendenti dell’appaltatore e contro il lavoro irregolare;

c) garantire le pari opportunità generazionali, di genere e di inclusione lavorativa per le persone con

disabilità o svantaggiate.”.

La suddetta norma specifica poi (comma 2) che l’operatore economico è tenuto ad indicare in offerta le modalità con cui intende adempiere agli impegni assunti, la cui attendibilità sarà però verificata solamente in capo all’aggiudicatario e secondo i metodi previsti per la verifica delle offerte anomale.

Ne consegue che ad un obbligo delle Stazioni Appaltanti di prevedere determinate clausole come requisiti necessari dell’offerta, corrisponde uno speculare obbligo dell’operatore economico di impegnarsi ad adempiere (o avere già adempiuto nel caso delle tutele previste per le persone con disabilità o svantaggiate) a garantire la tutela della parità di genere e generazionale.

Occorre infine precisare un mancato coordinamento tra le novità introdotte dall’articolo 57 (e l’Allegato II.3) e la disciplina delle cause di esclusione.

Ed infatti, articolo 94, comma 5, lett. c) che disciplina le cause di esclusione automatica dalla gara prevede ancora che “Sono altresì esclusi: (…) c) in relazione alle procedure afferenti agli investimenti pubblici finanziati, in tutto o in parte, con le risorse previste dal regolamento (UE) n. 240/2021 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 10 febbraio 2021 e dal regolamento (UE) n. 241/2021 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 12 febbraio 2021, gli operatori economici tenuti alla redazione del rapporto sulla situazione del personale, ai sensi dell’articolo 46 del codice delle pari opportunità tra uomo e donna, di cui al decreto legislativo 11 aprile 2006, n. 198, che non abbiano prodotto, al momento della presentazione della domanda di partecipazione o dell’offerta, copia dell’ultimo rapporto redatto, con attestazione della sua conformità a quello trasmesso alle rappresentanze sindacali aziendali e alla consigliera e al consigliere regionale di parità ai sensi del comma 2 del citato articolo 46, oppure, in caso di inosservanza dei termini previsti dal comma 1 del medesimo articolo 46, con attestazione della sua contestuale trasmissione alle rappresentanze sindacali aziendali e alla consigliera e al consigliere regionale di parità”.

Ebbene, come visto nei precedenti paragrafi, la mancata produzione in gara di tale relazione comporta oggi l’esclusione per tutte le gare e non solo per quelle finanziati con il fondo PNRR. Appare evidente che il mancato coordinamento non impedisce l’operatività della causa di esclusione, in quanto è espressamente prevista dall’articolo 57 e dall’Allegato e dovrà espressamente prevista dalla lex specialis, ma sarebbe stato senz’altro più trasparente inserire una così importante modifica anche nell’articolo che disciplina che cause di esclusione automatica, quantomeno eliminando il riferimento alle sole procedure PNRR.

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[1] Versione originaria dell’articolo 57, d.lgs. n.36/2023:  “Per gli affidamenti dei contratti di appalto di lavori e servizi diversi da quelli aventi natura intellettuale e per i contratti di concessione i bandi di gara, gli avvisi e gli inviti, tenuto conto della tipologia di intervento, in particolare ove riguardi il settore dei beni culturali e del paesaggio, e nel rispetto dei principi dell’Unione europea, devono contenere specifiche clausole sociali con le quali sono richieste, come requisiti necessari dell’offerta, misure orientate tra l’altro a garantire le pari opportunità generazionali, di genere e di inclusione lavorativa per le persone con disabilità o svantaggiate, la stabilità occupazionale del personale impiegato(…)”.

[2] D’ora in avanti ci si riferisce ai commi e agli articoli dell’Allegato II.3, ove non indicato diversamente.