Clausola sociale e nuovi adempimenti in sede di gara

Premesse

La clausola sociale rappresenta uno degli istituti più delicati attinenti alla fase del subentro o «cambio appalto»,  con una inevitabile influenza sulla predisposizione degli atti di gara, sulla formulazione e valutazione dell’offerta e sulle condizioni concretamente praticate al personale trasferito.

Anche per tale ragione sono numerose le pronunce in materia che si caratterizzano per una lettura flessibile e meno rigida della clausola sociale, tendente al contemperamento delle diverse esigenze della tutela della libertà di impresa e della garanzia dei livelli occupazionali.

Il quadro in materia oggi si fa più complesso a seguito delle nuove indicazioni fornite dall’ANAC, previo parere del Consiglio di Stato, che individua, sebbene in modo non vincolante, alcuni adempimenti per stazioni appaltanti e operatori da prevedersi in caso di inserimento della clausola sociale nei bandi di gara. 

1.  L’art. 50 del Codice appalti e le Linee Guida ANAC

Ai sensi dell’art. 50 del d.lgs. 18 aprile 2018, n. 50 («Codice appalti») le stazioni appaltanti inseriscono, nella lex specialis di gara, comunque denominata, specifiche clausole volte a promuovere la stabilità occupazionale del personale impiegato[1].

Le «clausole sociali» sono definite nel Codice come disposizioni che impongono a un datore di lavoro il rispetto di determinati standard di protezione sociale e del lavoro come condizione per svolgere attività economiche in appalto o in concessione o per accedere a benefici di legge e agevolazioni finanziarie. La disciplina dettata dall’art. 50 del Codice appalti si applica agli affidamenti di appalti e concessioni di lavori e di servizi diversi da quelli di natura intellettuale, con particolare riguardo a quelli ad alta intensità di manodopera, anche nei settori speciali, ma resta ferma la facoltà per la stazione appaltante di estendere l’applicazione della clausola sociale alle attività non assoggettate all’obbligo, ivi inclusi i contratti sotto soglia.

Come ribadito dall’ANAC, la clausola sociale non può essere applicata ai servizi intellettuali e agli appalti di forniture, non considerati dal tenore letterale dell’art. 50 del Codice, che fa riferimento unicamente a servizi e lavori e ai contratti di natura occasionale. La clausola sociale, salvo diversa previsione della contrattazione collettiva, non si applica poi, in ogni caso, al personale utilizzato, nel contratto cessato, da parte delle imprese subappaltatrici.

Rispetto alla portata concreta della clausola sociale, va rammentato che la giurisprudenza si è nel tempo consolidata nel senso di ritenere che la garanzia dei livelli occupazionali sia un valore che vada contemperato con la libertà d’impresa e con la facoltà in essa insita di organizzare il servizio in modo efficiente e coerente con la propria organizzazione produttiva. Tale contemperamento si è reso necessario al fine di realizzare economie di costi da valorizzare a fini competitivi nella procedura di affidamento dell’appalto[2]. Oggi prevale quindi una interpretazione conforme ai principi nazionali e comunitari in materia di libertà di iniziativa imprenditoriale e di concorrenza: diversamente una simile clausola risulterebbe lesiva della concorrenza, scoraggiando la partecipazione alla gara e limitando in maniera ultronea la platea dei partecipanti, nonché della libertà d’impresa, riconosciuta e garantita dall’art. 41 Costituzione, che sta a fondamento dell’autogoverno dei fattori di produzione e dell’autonomia di gestione propria dell’archetipo del contratto di appalto[3].

Nella prassi, tali statuizioni hanno portato le stazioni appaltanti e gli operatori a ritenere legittimamente che:

• l’obbligo di riassorbimento dei lavoratori alle dipendenze dell’appaltatore uscente, nello stesso posto di lavoro e nel contesto dello stesso appalto, deve essere armonizzato e reso compatibile con l’organizzazione di impresa prescelta dall’imprenditore subentrante; non vi è quindi alcun obbligo per l’impresa aggiudicataria di un appalto pubblico di assumere a tempo indeterminato ed in forma automatica e generalizzata nonché alle medesime condizioni il totale del personale già utilizzato dalla precedente impresa o società affidataria;

• i lavoratori che non trovano spazio nell’organigramma dell’appaltatore subentrante e che non vengano ulteriormente impiegati dall’appaltatore uscente in altri settori, sono destinatari delle misure legislative in materia di ammortizzatori sociali;

• l’applicazione di un determinato contratto collettivo non può essere imposta dalla lex specialis alle imprese concorrenti quale requisito di partecipazione né la mancata applicazione di questo può essere a priori sanzionata dalla stazione appaltante con l’esclusione, sicché l’applicazione di un determinato contratto collettivo anziché di un altro non può e non deve determinare, in sé, l’inammissibilità dell’offerta, ciò anche con riguardo alla anomalia dell’offerta[4].

Tali principi si applicano anche in presenza di clausole sociali che potremmo definire «atipiche», ossia risultanti dalla combinazione di diverse previsioni che nell’insieme condizionano la libertà di impresa. E’ il caso, ad esempio, del bando di gara che, pur imponendo al soggetto aggiudicatario di riassumere, a pena di esclusione dalla gara, solo il 50 % (e non la totalità) dei lavoratori impiegati dal precedente gestore del servizio, di fatto prevedeva un criterio di valutazione dell’offerta tecnica tale da premiare la riassunzione del maggior numero dei detti lavoratori, con l’assegnazione di un punteggio, addirittura pari alla metà (25 punti) di quello complessivamente attribuibile, al concorrente che si fosse impegnato a riassorbire tutto il restante 50% del personale in parola.

«La clausola sociale cd. di riassorbimento non comporta alcun obbligo per l’impresa aggiudicataria di un appalto pubblico di assumere a tempo indeterminato ed in forma automatica e generalizzata il totale del personale già utilizzato dalla precedente impresa o società affidataria.» 

In tal modo configurato, il bando – secondo la recente giurisprudenza – aggirerebbe il divieto di prevedere clausole sociali che impongano l’integrale riassorbimento del personale utilizzato dall’appaltatore uscente e produce effetti sostanzialmente analoghi a quelli di una clausola sociale di riassunzione pressoché totalitaria, con la conseguenza di condizionare in maniera eccessiva le scelte dell’imprenditore in ordine alle modalità più appropriate di allocazione dei fattori produttivi in base all’organizzazione d’impresa prescelta, imprenditore che finirebbe per dover impropriamente assumere obblighi sostanzialmente riconducibili alle politiche attive del lavoro[5].

Sotto il profilo della giurisdizione, la cognizione del giudice amministrativo, avendo ad oggetto esclusivamente la fase di scelta del contraente, si arresta infatti all’accertamento sulla legittimità della clausola sociale inserita nel bando di gara mentre il rispetto in concreto della clausola sociale riguarda non l’esercizio di un potere pubblicistico, ma la corretta esecuzione negoziale: sarà poi il giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, a verificare in che modo l’imprenditore subentrante dia seguito all’impegno assunto con la stazione appaltante di riassorbire i lavoratori impiegati dal precedente aggiudicatario (ossia come abbia rispettato la clausola sociale), attenendo, infatti, la verifica alla fase di esecuzione del contratto[6].

2.   Clausola sociale: la recente pronuncia del Consiglio di Stato

Il caso portato all’attenzione del Consiglio di Stato (sentenza del 12 settembre 2019 n. 6148) riguarda un bando di gara per l’affidamento servizi di vigilanza contenente clausole sociali ai sensi dell’art. 50 del Codice appalti pubblici. La sentenza del Tar, che considerava legittima l’aggiudicazione, viene contestata dalla ditta non aggiudicataria.

La lex specialis prevedeva, in particolare, l’obbligo per l’aggiudicatario:

• di assorbire ed utilizzare prioritariamente nell’espletamento del servizio, qualora disponibili, i lavoratori che già erano adibiti quali soci lavoratori o dipendenti del precedente aggiudicatario, a condizione che il loro numero e la loro qualifica siano armonizzabili con l’organizzazione d’impresa prescelta dall’imprenditore subentrante (precisando che ciascuna impresa è libera di formulare l’offerta secondo le proprie strategie organizzative, nel rispetto degli obblighi derivanti dalle norme applicabili e del CCNL);

• di applicare ai lavoratori occupati nel servizio oggetto dell’appalto condizioni normative e retributive non inferiori a quelle risultanti dai contratti collettivi di lavoro nazionali e locali applicabili alla data di aggiudicazione dell’appalto, nonché le condizioni risultanti dalle successive modifiche e integrazioni dei contratti collettivi che venissero successivamente stipulati.

L’appellante contesta tali previsioni sostenendo di essere stata penalizzata nella presentazione dell’offerta di gara in quanto costretta a far riferimento ad un determinato CCNL (a tanto obbligata dalle clausole dei capitolati posti a base di gara di tali precedenti affidamenti) con la conseguente necessità di dover calcolare il costo del lavoro in applicazione del medesimo contratto collettivo, giuste le clausole contenute negli atti di gara e la prescrizione in tal senso dell’art. 4 del predetto contratto collettivo. In questo modo, tuttavia, si sarebbe trovata svantaggiata rispetto alle altre imprese concorrenti che avevano calcolato il costo del lavoro applicando meno onerosi contratti collettivi di categoria. La ricorrente contestava, pertanto, la lex specialis di gara per non aver imposto l’adozione generalizzata, per tutti i lotti, dello stesso CCNL.

A detta dell’appellante, si sarebbe dovuto imporre a tutti gli operatori economici partecipanti alla procedura di gara l’applicazione di uno stesso CNNL.

Il Consiglio di Stato, confermando la sentenza di primo grado, rigetta l’appello, affermando che la clausola sociale non può consentire alla stazione appaltante di imporre agli operatori economici l’applicazione di un dato contratto collettivo ai lavoratori e dipendenti da assorbire: la scelta del contratto collettivo da applicare rientra, invero, nelle prerogative organizzative dell’imprenditore con il solo limite della coerenza con l’oggetto dell’appalto, per cui la scelta fatta da un concorrente di applicare un CCNL che consenta un forte abbattimento dei costi, e presentare, in questo modo, un’offerta più competitiva, rileva solo in sede di valutazione di congruità dell’offerta, ma non costituisce causa di non ammissibilità della stessa.

«Il Consiglio di Stato esclude che una clausola sociale possa consentire alla stazione appaltante di imporre agli operatori economici l’applicazione di un dato contratto collettivo ai lavoratori e dipendenti da assorbire»

Il CCNL, pertanto, potrà anche essere diverso da quello applicato dal precedente contraente, sempre ché siano salvaguardati i livelli retributivi dei lavoratori in modo adeguato e congruo. 

La clausola sociale contenuta nella lex specialis deve, dunque, ritenersi legittima proprio in quanto formulata in maniera elastica e non rigida, rimettendo all’operatore economico concorrente finanche la valutazione in merito all’assorbimento dei lavoratori impiegati dal precedente aggiudicatario.

Quanto alla formulazione dell’offerta, il Consiglio di Stato non chiede alle stazioni appaltanti di appurare che il costo medio orario offerto dai concorrenti fosse compatibile con il costo indicato dalle apposite tabelle ministeriali (nel caso di specie, il costo indicato dalla aggiudicataria si discostava da quello risultante dalle predette tabelle): difatti, i valori del costo del lavoro risultanti dalle tabelle non costituiscono parametro di ammissibilità dell’offerta, ma mero parametro di valutazione della congruità della stessa. L’eventuale scostamento dalle tabelle non legittima, di per sé, un giudizio di anomalia o di incongruità essendo a tal fine necessario che la discordanza sia considerevole e palesemente ingiustificata. Può essere comunque rimesso alla stazione appaltante giudicare della sua congruità, in presenza di scostamento dalle predette tabelle[7].

Fermo restando quanto sopra, la giurisprudenza, tuttavia, richiede che l’operatore economico, nella sua veste di datore di lavoro, garantisca la corresponsione di una retribuzione proporzionata all’entità e alla durata dell’attività in concreto svolta dal prestatore di lavoro. Come riconosce la giurisprudenza stessa sarebbe un accertamento da compiersi necessariamente in concreto, posto che i minimi retributivi previsti dai contratti collettivi – quali che siano quelli che l’operatore economico ritenga di applicare – si presumono idonei a garantire una retribuzione proporzionata ex art. 36 Costituzione.

3. L’ultima parola ai contratti collettivi

Anche gli orientamenti giurisprudenziali consolidati sopra esposti (più favorevoli alla tutela della libertà di impresa) fanno salva in ogni caso la disciplina prevista nei contratti collettivi. Il Consiglio di Stato, nel parere reso in sede di Commissione speciale 21 novembre 2018, n. 2703, sulle Linee guida adottate dall’ANAC, si è occupato specificatamente della questione del vincolo all’assunzione dei lavoratori derivante da clausola contenuta in un contratto collettivo, precisando che «ove la successione tra imprese, ai fini sociali, sia già prevista dai CCNL cui aderiscono le imprese del settore, non vi sarà spazio alcuno per la clausola sociale inserita nel bando», e questo perché «il contratto collettivo rappresenta un assetto complessivo dei rapporti di lavoro che le parti, ovvero i sindacati e le associazioni datoriali, hanno ritenuto conforme ai rispettivi interessi e, come tale, dal punto di vista del datore di lavoro, esso è parte dell’organizzazione di impresa da lui prescelta». Sempre in tale parere, si legge che il rapporto fra la disciplina della clausola sociale in esame e clausole di analogo contenuto che possono essere contenute nei contratti collettivi va letto nel senso di ritenere la clausola sociale imposta dalla stazione appaltante solo «suppletiva», ossia applicabile nel caso in cui il concorrente non abbia sottoscritto alcun contratto collettivo. Viceversa, nel caso in cui l’interessato abbia sottoscritto un contratto collettivo che in materia dispone, i contenuti della clausola sociale che dovrà osservare saranno quelli previsti dal contratto collettivo stesso. In sostanza, le clausole del contratti collettivi che disciplinano il “cambio appalto” con l’obbligo del mantenimento dell’assetto occupazionale e delle medesime condizioni contrattuali ed economiche vincolano l’operatore economico, non già in qualità di precedente aggiudicatario, ma solo e in quanto imprenditore appartenente ad associazione datoriale firmataria del contratto collettivo; a queste condizioni, infatti, la clausola, frutto dell’autonomia collettiva, ove più stringente, prevale anche, sulla clausola contenuta nel bando di gara.

Controversa restava però la questione del contratto collettivo da applicare. Secondo la tesi prevalente la scelta era rimessa alla discrezionalità dell’operatore subentrante. Le Linee Guida ANAC (art. 4) tentano di risolvere la questione suggerendo alle stazioni appaltanti di indicare nella documentazione di gara il contratto collettivo applicabile in ragione della pertinenza rispetto all’oggetto prevalente dell’affidamento, tenuto conto del richiamo disposto dall’articolo 50 del Codice appalti pubblici, all’articolo 51 del d.lgs. n. 81/2015, nonché dell’articolo 30, comma 4, del Codice appalti[8]: trattasi del contratto cd. leader, ossia sottoscritto dalle associazioni comparativamente più rappresentative sul piano nazionale, che non si impone tout court all’impresa concorrente, ma si assicura al lavoratore come standard minimo inderogabile. D’altra parte, sarebbe paradossale impedire all’appaltatore di applicare un CCNL più favorevole al lavoratore rispetto al contratto leader. L’operatore economico subentrante applica le disposizioni sulla clausola sociale recate dal contratto collettivo indicato dalla stazione appaltante. È comunque fatta salva l’applicazione, ove più favorevole per i lavoratori, della clausola sociale prevista dal contratto collettivo nazionale prescelto dall’operatore economico[9].

«La clausola sociale contenuta nel bando di gara è recessiva rispetto all’eventuale clausola che sia prevista nei contratti collettivi che disciplinano il cambio appalto, dovendosi la prima applicare solo in caso di mancanza di quest’ultima.» 

4. Ricognizione del personale e progetto di riassorbimento

Le Linee Guida ANAC forniscono alcune istruzioni operative alle stazioni appaltanti per gestire concretamente la clausola sociale nelle procedure di gara. Non si tratta, infatti, di inserire una mera previsione all’interno della lex specialis, ma di condurre una programmazione molto complessa (laddove sia previsto il trasferimento del personale da un contraente ad un altro) che richiede alcuni adempimenti anche in via preliminare rispetto alla pubblicazione degli atti di gara.

La stazione appaltante, sussistendo le condizioni oggettive e soggettive di applicazione dell’art. 50 del Codice dei contratti pubblici, inserisce la clausola sociale all’interno della lex specialis di gara. L’operatore economico accetta espressamente la clausola sociale e l’obbligo è riportato nel contratto[10]. Prima di questa fase però è necessario che la stazione appaltante effettui una ricognizione al fine di raccogliere e mettere a disposizione dei concorrenti i dati del personale da assorbire: senza tali dati si rischia infatti di formulare una offerta non congrua, non sostenibile e meramente teorica.

Quindi, terminata questa fase, la stazione appaltante deve indicare gli elementi rilevanti per la formulazione dell’offerta nel rispetto della clausola sociale, in particolare i dati relativi al personale utilizzato nel contratto in corso di esecuzione, quali (su indicazione dell’ANAC): numero di unità, monte ore, CCNL applicato dall’attuale appaltatore, qualifica, livelli retributivi, scatti di anzianità, sede di lavoro, eventuale indicazione dei lavoratori assunti ai sensi della Legge 12 marzo 1999, n. 68, ovvero mediante fruizione di agevolazioni contributive previste dalla legislazione vigente. Naturalmente, ove questi dati non fossero sufficienti, i concorrenti devono richiedere, in modo analitico, alla stazione appaltante i dati ulteriori ritenuti necessari per la formulazione dell’offerta nel rispetto della clausola sociale. Qualora la stazione appaltante non fosse in possesso dei dati richiesti, la stessa provvederà – così statuisce l’ANAC – a richiederli all’operatore uscente, prestando particolare attenzione all’anonimato delle richieste pervenute, e a renderli noti a tutti i potenziali concorrenti. Le stazioni appaltanti devono valutare, inoltre, la possibilità di inserire, negli schemi contrattuali, specifiche clausole che obblighino gli appaltatori a fornire le informazioni sul personale utilizzato nel corso dell’esecuzione contrattuale.

E’ bene notare in proposito che, nonostante le Linee Guida ANAC non siano vincolanti, la mancata messa a disposizione di dati in sede di gara è da tempo al centro di diverse segnalazioni della Autorità Garante della Concorrenza in quanto la carenza o mancanza di informazioni essenziali alla predisposizione dell’offerta – ove causata da condotte, anche omissive, ostruzionistiche degli incumbent, attuali affidatari – potrebbe costituire «abuso di posizione dominante» e comportare l’applicazione di sanzioni. Al contempo, i concorrenti danneggiati dalla carenza informativa possono chiedere alla Autorità antitrust di intervenire, richiedendo alla Stazione appaltante di fornire le informazioni necessarie ai concorrenti, integrando di conseguenza gli atti di gara. Le informazioni in possesso del gestore uscente, infatti, possono inoltre incidere sulla qualità complessiva dell’offerta presentata dai concorrenti una volta predisposto il bando: il concessionario/appaltatore in scadenza potrebbe formulare offerte più competitive sfruttando l’asimmetria informativa delle altre imprese, anche in considerazione del fatto che la componente tecnica nell’offerta di gara in questi casi è molto rilevante[11]. Per le gare aventi ad oggetto servizi pubblici locali, tali obblighi informativi sono particolarmente stringenti, in quanto disposti spesso dalle normative di settore e dalle delibere delle Autorità di regolazione competenti, oltreché in generale dall’art. 25, comma 4, del D.L. n. 1/2012[12].

«Qualora la stazione appaltante non fosse in possesso dei dati richiesti relativi al personale da trasferire, la stessa dovrà provvedere a richiederli all’operatore uscente, prestando particolare attenzione all’anonimato delle richieste pervenute, e a renderli noti a tutti i potenziali concorrenti.» 

La principale novità nell’iter delineato dall’ANAC si rivolge al concorrente: si tratta del cd. progetto di assorbimento per cui la stazione appaltante prevede nella documentazione di gara l’obbligo per il concorrente di allegare all’offerta un progetto, comunque denominato, atto ad illustrare le concrete modalità di applicazione della clausola sociale, con particolare riferimento al numero dei lavoratori che beneficeranno della stessa e alla relativa proposta contrattuale (inquadramento e trattamento economico). Il concorrente – ove richiesto dalla stazione appaltante nel bando – dovrebbe quindi formalmente «anticipare» già in fase di domanda una pianificazione dell’organizzazione/gestione del personale da riassorbire. Non è raro imbattersi in passato in obblighi documentali simili: in alcune gare riguardanti i servizi pubblici si richiede spesso ai concorrenti di presentare una sorta di piano «occupazionale» costituente uno dei criteri di aggiudicazione della concessione, il cui mancato rispetto durante l’esecuzione del contratto ne comporta la risoluzione.

L’esigenza di allegare un progetto di riassorbimento è però oggi riconosciuta espressamente da ANAC su indicazione del Consiglio di Stato che, in sede di parere sullo schema delle Linee guida, puntualizzava la opportunità che l’offerta prevedesse «un vero e proprio «piano di compatibilità» o «progetto di assorbimento», nel senso che l’appaltatore deve ritenersi tenuto ad «illustrare in qual modo concretamente l’offerente, ove aggiudicatario, intenda rispettare la clausola sociale, ovvero, detto altrimenti, spiegare come e in che limiti la clausola stessa sia compatibile con l’organizzazione aziendale da lui prescelta». In sostanza, fin dal momento della predisposizione dell’offerta il competitore dovrebbe chiarire se ed in quale modo potrebbe dare seguito alle implicazioni che discendono dalla clausola sociale. Infatti, secondo il parere «tale piano di compatibilità dovrebbe anche rendere esplicito quale concreta condotta l’aggiudicatario intenda adottare per rispettare l’obbligo nei confronti dei lavoratori interessati, condotta che dovrebbe coincidere con la formulazione di una vera e propria proposta contrattuale».

La ratio di un simile adempimento si rinviene nelle osservazioni del Consiglio di Stato secondo cui «… l’eventualità di un esplicito rifiuto di accettare la clausola da parte dell’offerente rappresenta un’ipotesi di scuola, e che quindi le problematiche maggiori si pongono nei casi di sua accettazione formale, che però porta al suo mancato rispetto in sede di esecuzione del contratto aggiudicato. In tale contesto, prevedere che l’offerta debba essere formulata rendendo esplicito il “piano di compatibilità” che secondo l’interessato consente di rispettare la clausola stessa rappresenta una garanzia, nel senso che consente di individuare ed escludere le offerte incongrue fin dalla loro presentazione». Difatti, «se la clausola comporta un obbligo, sia pure limitato, di riassunzione, l’impresa secondo logica è tenuta formulare una proposta che contenga gli elementi essenziali del nuovo rapporto in termini di trattamento economico e inquadramento, unitamente all’indicazione di un termine per l’accettazione. Quest’obbligo di inserimento nell’offerta è in grado, da un lato, di consentire alla stazione appaltante di valutare l’effettiva volontà di rispettare la clausola, dall’altro offre maggiori garanzie al lavoratore, attraverso la previa individuazione degli elementi essenziali del contratto di lavoro».

La rilevanza attribuita dall’ANAC a tale adempimento è notevole sia perché si imporrebbe alla stazione appaltante di monitorare concretamente durante l’esecuzione del contratto se l’operatore rispetti il progetto presentato, sia, soprattutto, per le conseguenze derivanti dalla mancata presentazione del progetto.

«Nell’offerta il concorrente deve inserire un progetto di assorbimento, che illustri le concrete modalità di applicazione della clausola sociale (numero dei lavoratori, inquadramento e trattamento economico), a pena di esclusione dalla gara.» 

La mancata allegazione del progetto da parte del concorrente, protratta nonostante l’attivazione del soccorso istruttorio, equivale a mancata accettazione della clausola sociale, ossia costituisce manifestazione della volontà di proporre un’offerta condizionata, come tale inammissibile nelle gare pubbliche: la conseguenza esplicitata dall’ANAC per questa ipotesi è l’esclusione dalla gara. Non si avrà esclusione, invece, se il concorrente manifesti il proposito di applicare la clausola sociale ma nei limiti di compatibilità con la propria organizzazione d’impresa, secondo quanto affermato dalla giurisprudenza consolidatasi in materia e dalla stessa ANAC nelle Linee guida citate. Non si avrà esclusione nemmeno se il concorrente, in sede di soccorso istruttorio ai sensi dell’art. 83 comma 9 del Codice appalti, provveda ex post alla allegazione del progetto[13]. Con riguardo a quest’ultimo aspetto ci si chiede se una integrazione dell’offerta in questi termini sia compatibile con i limiti alla integrazione previsti dallo stesso comma 9, posto che il progetto di riassorbimento dovrebbe essere strettamente connesso all’offerta (secondo il parere del Consiglio di Stato «il bando di gara dovrebbe inserire tra i criteri di valutazione dell’offerta quello relativo alla valutazione del piano di compatibilità, assegnando tendenzialmente un punteggio maggiore, per tale profilo, all’offerta che maggiormente realizzi i fini cui la clausola tende») e che, dato il contenuto del progetto, ne parrebbe opportuno l’inserimento nella offerta tecnica. Tuttavia, in merito rassicurante pare la precisazione dell’ANAC secondo cui «Attesa la difficoltà di definire criteri di valutazione del “progetto di assorbimento” che rispondano ai requisiti di cui all’articolo 95, comma 6, del Codice dei contratti pubblici, ripresi dalle Linee guida n. 2 – Offerta economicamente più̀ vantaggiosa, e il rischio che criteri di valutazione dell’offerta basati sul numero dei lavoratori che saranno riassorbiti in applicazione della clausola sociale possano essere di ostacolo a processi di efficientamento dell’operatore entrante, l’Autorità̀ non ritiene opportuno inserire la valutazione del progetto dell’ambito dell’offerta economicamente più̀ vantaggiosa.»[14].

Il progetto di riassorbimento, inoltre, sarà presumibilmente destinato ad incidere nella fase delle contrattazioni sindacali, successiva alla aggiudicazione della gara. Le Linee Guida sembrano infatti così anticipare al momento della gara un passaggio fino ad oggi rimesso alle sedi sindacali. 

Sul piano della tutela civilistica, l’adempimento degli obblighi derivanti dalla clausola sociale secondo l’ANAC andrebbe garantito imponendo alle stazioni appaltanti di inserire nello schema di contratto posto a gara clausole risolutive espresse (che determinino la risoluzione del contratto in caso di inadempimenti di tali obblighi) ovvero penali commisurate alla gravità della violazione. Ove ne ricorrano i presupposti, le stazioni appaltanti dovrebbero inoltre applicare l’art. 108, comma 3, del Codice appalti pubblici[15].

Le indicazioni dell’ANAC sono non vincolanti, per loro espresso disposto e come confermato dal Consiglio di Stato in sede consultiva[16]. Si tratterebbe, quindi, di «modelli virtuosi» suggeriti alle stazioni appaltanti ma non possono essere considerate un vero e proprio obbligo la cui inosservanza comporta un onere di motivazione analitica o – addirittura – delle sanzioni. Si attende, tuttavia, un chiarimento da parte della stessa ANAC o della giurisprudenza per evitare che le difficoltà di interpretazione rendano le linee guida di fatto «tamquam non esset».

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[1] Ai sensi dell’art. 50 cit. «Per gli affidamenti dei contratti di concessione e di appalto di lavori e servizi diversi da quelli aventi natura intellettuale, con particolare riguardo a quelli relativi a contratti ad alta intensità di manodopera, i bandi di gara, gli avvisi e gli inviti inseriscono, nel rispetto dei principi dell’Unione europea, specifiche clausole sociali volte a promuovere la stabilità occupazionale del personale impiegato, prevedendo l’applicazione da parte dell’aggiudicatario, dei contratti collettivi di settore di cui all’articolo 51 del decreto legislativo 15 giugno 2015, n. 81. I servizi ad alta intensità di manodopera sono quelli nei quali il costo della manodopera è pari almeno al 50 per cento dell’importo totale del contratto.». Per l’attuazione di tale norma si rimanda alla Deliberazione A.N.AC. 13/2/2019 n. 114, Linee Guida n. 13 (non vincolanti) recanti «La disciplina delle clausole sociali» applicabile all’art. 50 cit.. Ulteriori clausole sociali, diverse da quelle oggetto delle Linee guida, sono consentite in base all’articolo 3, comma 1 lettera qqq) del Codice dei contratti pubblici.

[2] Cfr. Cons. Stato, sez. V, 10 giugno 2019, n. 3885; III, 30 gennaio 2019, n. 750; III, 29 gennaio 2019, n. 726; 7 gennaio 2019, n. 142; III, 18 settembre 2018, n. 5444; V, 5 febbraio 2018, n. 731; V, 17 gennaio 2018 n. 272; III 5 maggio 2017, n. 2078; V 7 giugno 2016, n. 2433; III, 30 marzo 2016, n. 1255.

[3]Cfr. Consiglio di Stato Sez. VI 24 luglio 2019 n. 5243.

[4] Cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 28 maggio 2019 n. 3487; Sez. III, 2 marzo 2017, n. 975; 9 dicembre 2015, n. 5597; Sez. V, 1 marzo 2017, n. 932; 12 maggio 2016, n. 1901.

[5] Consiglio di Stato, Sez. VI 24 luglio 2019 n. 5243; Sez. V, 28 agosto 2017, n. 4079.

[6] V. Consiglio di Stato, sez. III, 29 gennaio 2019, n. 726.

[7] V. Consiglio di Stato, sez. V, 18 febbraio 2019, n. 1097, V, 18 febbraio 2019, n. 1099; V, 28 gennaio 2019, n. 690; III, 4 gennaio 2019, n. 90.

[8] L’articolo prevede che al personale impiegato nei lavori, servizi e forniture oggetto di appalti pubblici e concessioni vada applicato il contratto collettivo nazionale e territoriale in vigore per il settore e per la zona nella quale si eseguono le prestazioni di lavoro stipulato dalle associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale e quelli il cui ambito di applicazione sia strettamente connesso con l’attività oggetto dell’appalto o della concessione svolta dall’impresa anche in maniera prevalente.

[9] Come si riporta nella Relazione illustrativa alle Linee Guida, tale orientamento è stato esplicitamente sostenuto dal Consiglio di Stato, sez. III, nella sentenza n. 1574 del 12 marzo 2018, secondo cui il Codice del 2016, introducendo nei principi generali, all’articolo 30, comma 4, il riferimento ai CCNL sottoscritti dalle associazioni più rappresentative, avrebbe introdotto il principio dell’efficacia erga omnes dei CCNL leader, allo scopo di tutelare più efficacemente le maestranze utilizzate nell’ambito dei contratti pubblici e, di riflesso, la logica della concorrenza negli affidamenti, imponendo in sostanza parità di condizioni per gli operatori economici. La tematica, evidentemente, è replicabile in toto per le clausole sociali, visto che l’articolo 50 prevede una disposizione di analogo tenore.Non pare viceversa sostenibile, per difetto di riferimento normativo, la tesi secondo la quale dovrebbe essere applicato il CCNL applicato dall’assuntore uscente.

[10]L’ANAC specifica che «Ai fini dell’applicazione della clausola sociale, si considera di regola il personale dell’impresa uscente calcolato come media del personale impiegato nei sei mesi precedenti la data di indizione della nuova procedura di affidamento.».

[11] V. Segnalazione A516 – GARA AFFIDAMENTO SERVIZI TPL BOLZANO – Provvedimento n. 27635, ove si osserva che la conoscenza da parte dell’Ente affidante delle informazioni sulla tipologia, l’inquadramento e i costi di tutto il personale aveva senz’altro un’incidenza diretta sulla possibilità di definire correttamente il costo del servizio. La non disponibilità dei dati sul personale diverso dagli autisti, perciò, impediva di prefigurare in maniera completa tale voce di costo.

[12] Ai sensi di tale articolo, «I concessionari e gli affidatari di servizi pubblici locali, a seguito di specifica richiesta, sono tenuti a fornire agli enti locali che decidono di bandire la gara per l’affidamento del relativo servizio i dati concernenti le caratteristiche tecniche degli impianti e delle infrastrutture, il loro valore contabile di inizio esercizio, secondo parametri di mercato, le rivalutazioni e gli ammortamenti e ogni altra informazione necessaria per definire i bandi.».

[13]Il comma prevede che «Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara. Costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa.». Sul punto v. S. Usai, Le Linee guida ANAC sulla clausola sociale ampliano gli obblighi del RUP e degli appaltatori con la previsione del progetto di riassorbimento del personale, in La Gazzetta degli Enti Locali 26/2/2019.

[14] V. Relazione illustrativa alle Linee Guida cit. su https://www.anticorruzione.it/portal/rest/jcr/repository/collaboration/Digital%20Assets/anacdocs/Attivita/ContrattiPubblici/Linee%20Guida/Relazione%20illustrativa.pdf

[15]«Ai sensi di tale articolo: Il direttore dei lavori o il responsabile dell’esecuzione del contratto, se nominato, quando accerta un grave inadempimento alle obbligazioni contrattuali da parte dell’appaltatore, tale da comprometterne la buona riuscita delle prestazioni, invia al responsabile del procedimento una relazione particolareggiata, corredata dei documenti necessari, indicando la stima dei lavori eseguiti regolarmente, il cui importo può essere riconosciuto all’appaltatore. Egli formula, altresì, la contestazione degli addebiti all’appaltatore, assegnando un termine non inferiore a quindici giorni per la presentazione delle proprie controdeduzioni al responsabile del procedimento. Acquisite e valutate negativamente le predette controdeduzioni, ovvero scaduto il termine senza che l’appaltatore abbia risposto, la stazione appaltante su proposta del responsabile del procedimento dichiara risolto il contratto.».

[16] Come evidenziato dal Consiglio di Stato (v. il parere n. 445/2019) deve ritenersi superflua la precisazione dell’entrata in vigore delle linee guida visto e considerato che si tratta di un semplice modello virtuoso la cui applicazione non è vincolante.