Cessione di ramo d’azienda. Adunanza Plenaria 4/05/2012 n. 10.

Sussiste l’obbligo in capo al Cessionario di presentare l’attestazione ex art 38 anche degli amministratori e direttori tecnici del Cedente.

1 Premessa.

Sussiste in capo al cessionario l’onere di presentare la dichiarazione relativa al requisito di cui all’articolo 38, comma 2, lettera c), del Codice, anche in riferimento agli amministratori ed ai direttori tecnici che hanno operato presso la cedente nell’ultimo triennio (ora nell’ultimo anno).

Questa e’ la conclusione cui e’ giunta l’Adunanza Plenaria con la sentenza 4 maggio 2012 n. 10.

Per inquadrare correttamente la decisione, e’ necessario richiamare i principali istituti giuridici che disciplinano il fenomeno della successione nel corso della partecipazione ad una gara o di esecuzione di un contratto d’appalto.

2 Le vicende soggettive del concorrente o dell’aggiudicatario

Tra gli atti modificativi della societa’ dipendenti da atto umano volontario o, comunque, riconducibili ad una scelta volontaria della Societa’, meritano di essere ricordate le operazioni di cessione od affitto (anche di ramo) d’azienda, ovvero di fusione o di scissione (anche parziale).

Questi fenomeni non incidono ex se sulla capacita’ di partecipazione alla gara od alla prosecuzione dell’esecuzione del contratto d’appalto.

Una doverosa distinzione va comunque effettuata tra l’ipotesi di fusione o di scissione da quella afferente la cessione o l’affitto di ramo d’azienda.

I primi due fenomeni, infatti, implicano una successione a titolo universale (e, quindi, una sostanziale continuita’ tra il soggetto incorporato e l’incorporante).

La cessione o l’affitto importano, invece, un effetto traslativo dei requisiti e delle posizioni contrattuali che siano espressamente previste nell’atto di cessione stesso. Occorrera’ quindi maggiore rigore nella verifica del possesso dei requisiti da parte del cessionario o dell’affittuario del ramo d’azienda interessato.

L’art. 51 del Codice dei Contratti Pubblici (il “Codice”) disciplina le conseguenze che tali operazioni possono avere durante la fase di gara prevedendo che “qualora i candidati o i concorrenti, singoli, associati o consorziati, cedano, affittino l’azienda o un ramo d’azienda, ovvero procedano alla trasformazione, fusione o scissione della società, il cessionario, l’affittuario, ovvero il soggetto risultante dall’avvenuta trasformazione, fusione o scissione, sono ammessi alla gara, all’aggiudicazione, alla stipulazione, previo accertamento sia dei requisiti di ordine generale, sia di ordine speciale, nonché dei requisiti necessari in base agli eventuali criteri selettivi utilizzati dalla stazione appaltante ai sensi dell’articolo 62, anche in ragione della cessione, della locazione, della fusione, della scissione e della trasformazione previsti dal presente codice”.

In fase di esecuzione del contratto d’appalto, l’art. 116 del Codice prevede che (di seguito per estratto, Ndr) “le cessioni di azienda e gli atti di trasformazione, fusione e scissione relativi ai soggetti esecutori di contratti pubblici non hanno singolarmente effetto nei confronti di ciascuna stazione appaltante fino a che il cessionario, ovvero il soggetto risultante dall’avvenuta trasformazione, fusione o scissione, non abbia proceduto nei confronti di essa alle comunicazioni previste dall’articolo 1 del decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri 11 maggio 1991, n. 187, e non abbia documentato il possesso dei requisiti di qualificazione previsti dal presente codice.

Nei sessanta giorni successivi la stazione appaltante può opporsi al subentro del nuovo soggetto nella titolarità del contratto, con effetti risolutivi sulla situazione in essere, laddove, in relazione alle comunicazioni di cui al comma 1, non risultino sussistere i requisiti di cui all’articolo 10-sexies della legge 31 maggio 1965, n. 575, e successive modificazioni”.

3 L’art. 38 del Codice.

Come noto, l’articolo 38 comma 1 lettera c) del Codice prevede che l’esclusione operi  per il soggetto  “nei cui confronti è stata pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato, o emesso decreto penale di condanna divenuto irrevocabile, oppure sentenza di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell’articolo 444 del codice di procedura penale, per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale; è comunque causa di esclusione la condanna, con sentenza passata in giudicato, per uno o più reati di partecipazione a un’organizzazione criminale, corruzione, frode, riciclaggio, quali definiti dagli atti comunitari citati all’articolo 45, paragrafo 1, direttiva CE 2004/18; l’esclusione e il divieto operano se la sentenza o il decreto sono stati emessi nei confronti: del titolare o del direttore tecnico se si tratta di impresa individuale; dei soci o del direttore tecnico, se si tratta di società in nome collettivo; dei soci accomandatari o del direttore tecnico se si tratta di società in accomandita semplice; degli amministratori muniti di poteri di rappresentanza o del direttore tecnico o del socio unico persona fisica, ovvero del socio di maggioranza in caso di società con meno di quattro soci, se si tratta di altro tipo di società o consorzio. In ogni caso l’esclusione e il divieto operano anche nei confronti dei soggetti cessati dalla carica nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, qualora l’impresa non dimostri che vi sia stata completa ed effettiva dissociazione della condotta penalmente sanzionata; l’esclusione e il divieto in ogni caso non operano quando il reato è stato depenalizzato ovvero quando è intervenuta la riabilitazione ovvero quando il reato è stato dichiarato estinto dopo la condanna ovvero in caso di revoca della condanna medesima”.

4 L’applicabilita’ dell’articolo 38 in caso di cessione d’azienda.

L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato e’ stata recentemente investita in merito alla portata del comma 1 lettera c) dell’articolo 38 del Codice (cfr. Ad. Plen., sentenza 4 maggio 2012 n. 10).

Il Giudice, nell’ambito di un’operazione di cessione d’azienda, si e’ infatti interrogato in merito all’estensione dell’obbligo di produrre l’attestazione dell’insussistenza delle cause di esclusione ex art. 38 comma 1 lettera c) anche al cessato od ai cessati nel triennio (oggi, nell’anno antecedente), della societa’ cedente.

In particolare, il ricorrente incidentale aveva sostenuto che la suddetta attestazione dovesse essere prodotta anche dagli amministratori muniti di potere di rappresentanza della societa’ cedente.

Nella fattispecie, tramite un doppio passaggio, l’originaria cedente aveva ceduto l’azienda ad una prima cessionaria, la quale poi aveva a sua volta ceduto l’azienda alla cessionaria concorrente.

Il TAR Campania, con sentenza 20 aprile 2011 n. 2244, aveva respinto il ricorso incidentale, ritenendo che in caso di cessione d’azienda antecedente alla partecipazione ad una gara, non sussista lo specifico obbligo dichiarativo in ordine ai requisiti soggettivi degli amministratori e direttori tecnici della cedente.

Secondo questa tesi, infatti, condivisa anche da buona parte della giurisprudenza amministrativa, l’obbligo imposto dall’articolo 38 del Codice si applica unicamente al soggetto concorrente. Cio’ anche alla luce della circostanza che la cessione d’azienda, come visto al paragrafo n. 1 che precede, comporta un fenomeno successorio a titolo particolare e non universale, conservando cedente e cessionario distinta personalita’ giuridica.

In Appello, su sollecitazione della difesa dell’appellante, la questione veniva quindi sottoposta all’Adunanza Plenaria, sussistendo in materia un rilevante contrasto giurisprudenziale.

Infatti, parte della giurisprudenza era sino a quel momento orientata nel senso di considerare di stretta interpretazione le clausole di esclusione poste dalla legge o dal bando in ordine alle dichiarazioni a cui e’ tenuta l’impresa concorrente.

Secondo questa tesi, non comminando la richiamata norma l’esclusione in caso di mancata dichiarazione in capo agli amministratori e/o direttori tecnici della cedente, ne conseguirebbe l’illegittimita’ del provvedimento che escludesse un concorrente per aver omesso una siffatta dichiarazione.

5 La decisione dell’Adunanza Plenaria 4 maggio 2012 n. 10.

L’Adunanza Plenaria veniva quindi sollecitata a chiarire la riconducibilita’ degli amministratori e dei direttori tecnici dell’impresa cedente nel novero dei soggetti tenuti fornire la corretta interpretazione dell’articolo 38 del Codice.

In particolare, nella parte in cui, nell’imporre al candidato o concorrente di attestare il possesso dei requisiti soggettivi generali di partecipazione alla procedura di gara elencati nello stesso articolo, include tra tali dichiarazioni quella concernente l’insussistenza di condanna passata in giudicato (o decreto penale di condanna irrevocabile, o sentenza di applicazione della pena su richiesta) per determinati reati nei confronti di amministratori e direttori tecnici, estendendo la prescritta dichiarazione ai “soggetti cessati dalla carica nel triennio (ora un anno, Ndr) antecedente la data di pubblicazione del bando di gara” e stabilendo che l’esclusione o il divieto di partecipazione operano “qualora l’impresa non dimostri di aver adottato atti o misure di completa dissociazione dalla condotta penalmente sanzionata”.

L’Adunanza supera l’obiezione secondo la quale la norma non prevederebbe espressamente l’obbligo di rendere la dichiarazione da parte degli amministratori o del direttore tecnico della cedente.

A giudizio del Supremo Consesso, infatti, il contenuto della norma già di per se comprende ipotesi riconducibili sotto il profilo della sostanziale continuità del soggetto imprenditoriale a cui si riferiscono. In altre parole, il soggetto cessato dalla carica e’ identificabile come interno al concorrente, anche se riferibile al cedente.

L’Adunanza rinviene la ratio della norma nell’intento di impedire la possibilita’ di inquinamento degli appalti pubblici di lavori, servizi e forniture che deriverebbe dalla partecipazione alle relative procedure di affidamento da parte di soggetti di cui sia accertata la mancanza di rigore comportamentale con riguardo a questioni gravemente incidenti sulla affidabilita’ morale e professionale.

Sebbene in caso di cessione di azienda o di ramo d’azienda si realizzi una successione a mero titolo particolare (e non universale come in caso ad esempio di fusione per incorporazione), tuttavia in tal caso si registra il passaggio all’avente causa dell’intero complesso aziendale e, quindi, dei relativi rapporti attivi e passivi nei quali l’azienda stessa o il suo ramo si sostanzia.

Se, dunque, con la cessione di ramo d’azienda, si realizza una successione seppur a titolo particolare, cosi’ come – conclude l’Adunanza – il cessionario acquista il diritto di avvalersi dei requisiti del cedente sul piano della partecipazione alle gare pubbliche, analogamente deve anche risentire delle eventuali responsabilita’ del cedente (e dei suoi amministratori e/o direttori tecnici) in caso di comportamenti incidenti sulla affidabilita’ morale e professionale.

6 Lo strumento della dissociazione

L’art. 38 comma 1 lettera c, prevede che la causa di esclusione operi “qualora l’impresa non dimostri che vi sia stata completa ed effettiva dissociazione della (rectius, “dalla”, Ndr) condotta penalmente sanzionata”.

Nell’ordinanza di rimessione, la Sezione rimettente osservava che l’impresa cessionaria potrebbe senza sua colpa ignorare i precedenti penali dei vertici della cedente, sicché si troverebbe ad essere assoggettata ad una sorta di responsabilita’ per fatto altrui.

In altre parole, il cessionario si troverebbe a rispondere del fatto altrui non conosciuto senza poter, di fatto, operare alcun controllo di merito.

Cio’ contrasterebbe col principio della responsabilita’ personale. Ci si troverebbe di fronte ad una sorta di responsabilita’ oggettiva ed i partecipanti sarebbero di fatto deprivati dello strumento dissociativo.

Il Supremo Consesso supera anche questa obiezione. Il cessionario, al momento della conclusione dell’operazione di cessione, potra’ e dovra’ adottare le opportune cautele o chiedendo apposite attestazioni da parte degli amministratori e dei direttori tecnici della cedente, oppure inserendo nell’atto di cessione le opportune garanzie contrattuali o la previsione della risoluzione contrattuale al verificarsi di circostanze siffatte.

7 Le conclusioni

L’Adunanza Plenaria conclude quindi nel senso che “deve quindi ritenersi la sussistenza in capo al cessionario dell’onere di presentare la dichiarazione relativa al requisito di cui all’articolo 38, comma 2, lettera c), del Codice, anche in riferimento agli amministratori ed ai direttori tecnici che hanno operato presso la cedente nell’ultimo triennio (ora nell’ultimo anno)”.

Il cessionario potrà comunque comprovare l’esistenza nel caso concreto di una completa cesura tra vecchia e nuova gestione tale da escludere la rilevanza della condotta dei precedenti amministratori e direttori tecnici operanti nell’ultimo triennio e, ora, nell’ultimo anno, presso il complesso aziendale ceduto.

Il Supremo Consesso aggiunge tuttavia una precisazione importantissima che limita l’estensione applicativa dei principi affermati, chiarendo che “in caso di mancata presentazione della dichiarazione e sempre che il bando non contenga al riguardo una espressa comminatoria di esclusione, quest’ultima potra’ essere disposta soltanto la’ dove sia effettivamente riscontrabile l’assenza del requisito in questione”.