CAUZIONE PROVVISORIA IRREGOLARE: CAUSA DI ESCLUSIONE O ERRORE SANABILE ?

Con l’entrata in vigore del decreto legge 13 maggio 2011, n. 70 rubricato “Semestre Europeo – Prime disposizioni urgenti per l’economia”, pubblicato in G.U. n. 110 del 13 maggio 2011 e convertito con modifiche dalla Legge 12 luglio 2011, n. 106, pubblicata in G.U. n. 160 del 12 luglio 2011, numerose sono state le modifiche, integrazioni e abrogazioni apportate al Codice dei contratti pubblici.

Tra le innovazioni di maggior rilievo meritano di essere menzionate le lettere h) e d) del secondo comma dell’art. 4 del cd. Decreto sviluppo, che rispettivamente hanno introdotto il comma 4-bis dell’art. 64[1] e il comma 1-bis dell’art. 46[2] del D. Lgs. 163/2006.

Dalla lettura combinata di ridette norme ne deriva che i concorrenti  ad una procedura di gara possono essere esclusi solo nelle ipotesi tassative previste dall’art. 46, comma 1-bis, del d. lgs. 163/2006 e, precisamente per:

1)    inadempimento alle prescrizioni del Codice dei contratti pubblici e del Regolamento di attuazione dello stesso Codice e delle altre disposizioni di legge vigenti;

2)    incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta;

3)    difetto di sottoscrizione;

4)    non integrità del plico contenente l’offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte.

Va da sé che ulteriori prescrizioni inserite nella documentazione di gara, a pena di esclusione, diverse da quelle elencate, dovrebbero essere considerate nulle.

In attesa che l’Autorità di Vigilanza dei Contratti Pubblici provveda ad approvare ed emanare i modelli di bandi-tipo, previa acquisizione del parere del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti e sentite le categorie professionali interessate, che dovranno essere recepiti dalle Stazioni Appaltanti nella predisposizione dei bandi, l’attenzione degli operatori del settore si è concentrata sulle prime applicazioni delle cause tassative di esclusione.

La stessa Autorità di Vigilanza dei Contratti Pubblici ha ritenuto necessario predisporre un documento di consultazione[3], in gran parte dedicato proprio alle cause di esclusione, indicando le maggiori problematiche interpretative e invitando gli operatori del settore a far pervenire le proprie osservazioni, al fine di individuare le questioni applicative e le cause tassative di esclusione da inserire nei bandi-tipo.

Ma un primo scossone al modus operandi delle Stazioni Appaltanti è arrivato dalla giurisprudenza di merito.

Prima del 13 luglio 2011, data di entrata in vigore della legge 106/2011, fra le poche certezze acquisite dalle Commissioni Giudicatrici delle Stazioni Appaltanti vi era quella che sanciva l’esclusione immediata dalla procedura di gara, senza possibilità di appello e senza possibilità di integrare o sostituire la propria documentazione, del concorrente che avesse prodotto una documentazione di gara contenente una cauzione provvisoria irregolare, in ottemperanza dei principi generali di “par condicio” e “concorrenza”.

Con la decisione in Camera di Consiglio del 7 settembre, pubblicata il 13 settembre, la Sezione Prima del Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto, con un colpo di spugna[4], ha cancellato ogni certezza.

Pronunciandosi in materia di cauzione provvisoria e tassatività delle clausole di esclusione ha, infatti, così considerato: “…l’art. 46, comma 1 bis del D. Lgs. 163/2006, aggiunto dall’art. 4, II comma, n. 2, lett. d) del Decreto Legge n. 70/2011, ha introdotto il principio di tassatività delle cause di esclusione dei concorrenti dalle procedure concorsuali, tra le quali non rientra la prestazione di una cauzione provvisoria di importo deficitario…”; e conseguentemente “…nel caso di specie – ove peraltro la cauzione era incompleta, non già assente – l’odierna ricorrente non poteva essere automaticamente estromessa dalla gara, ma doveva essere previamente invitata ad integrare la cauzione, emendando così l’errore compiuto…”.

Quella che sembrava, o quantomeno si sperava, fosse una pronuncia isolata, ha immediatamente trovato conferma in altra pronuncia di merito[5].

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria ha ribadito che tra le clausole tassative di esclusione non può farsi rientrare quella relativa alla presentazione di una cauzione provvisoria insufficiente nell’importo.

Nella breve motivazione, dopo aver evidenziato che la nuova formulazione dell’art. 46, comma 1 bis, del D. Lgs. 163/2006 sottende la volontà del legislatore di restringere l’area della discrezionalità delle stazioni appaltanti, allorché redigono la legge di gara e predeterminano le cause di esclusione, ha così statuito: “…La lettura della norma condotta secondo criteri sistematici induce a ritenere che la legge ha inteso prevedere la possibilità di comminare l’esclusione dagli esperimenti di gara solo per l’incertezza nella provenienza della domanda, nel suo contenuto o nella sigillazione dei plichi. Ogni altra ragione di non partecipazione agli incanti non può essere prevista, a pena di nullità della disposizione del bando o della lettera di invito (in tal senso – anche –  TAR Veneto, 13/09/2011, n.1376)…”.

Dubbi e perplessità si esprimono in merito a tale orientamento interpretativo, alquanto restrittivo, della norma in questione. La ratio del legislatore nel prevedere la tassatività delle cause di esclusione non può, a parere dello scrivente, non tener conto e andare oltre i principi di portata comunitaria, quali quelli di “par condicio”  e “concorrenza” tra i concorrenti.

Sicuramente l’intento del nostro legislatore è stato quello di garantire la massima partecipazione, nel reciproco interesse delle parti,  eliminando formalismi inutili, a volte causa di esclusioni ingiustificate e irragionevoli.

Ma ciò non può essere interpretato nel senso che qualsiasi previsione non espressamente indicata nell’elencazione di cui all’art. 46, comma 1 bis, sia passabile di integrazione e/o correzione da parte dell’operatore economico, al fine di evitare la sua esclusione: una sorta di rete di sicurezza che andrebbe a stravolgere gli equilibri tra i concorrenti.

Nelle due fattispecie portate all’attenzione dei Giudici veneti, prima, e liguri, poi, può davvero ritenersi un semplice errore formale la presentazione di una cauzione provvisoria di importo diverso da quello richiesto dalla documentazione di gara[6] ?

Non solo, stando alla lettura di tali pronunce, sicuramente causa di esclusione dovrebbe essere l’ipotesi di mancata allegazione della cauzione fra i documenti di gara.

Ma in uno slancio di bontà, se si dovesse appurare che tale mancata presentazione della garanzia sia solo conseguenza di una mera dimenticanza da parte di chi materialmente ha preparato le buste, mentre sarebbe stata regolarmente posta in essere in una delle modalità previste dalla norma, tale concorrente andrebbe escluso? O utilizzando lo stesso principio e metro di valutazione dei Giudici veneti e liguri, potrebbe ritenersi sanabile la “formale dimenticanza”? 

Questi e tanti altri i plausibili dubbi, l’auspicio è quello che le due pronunce restino casi isolati, o quanto meno non cristallizzino tale orientamento, ritenendo che si dovrebbe valutare caso per caso la difformità della garanzia presentata rispetto a quella richiesta.

In tal senso si resta fiduciosi di un intervento chiarificatore da parte dell’organismo giurisdizionale superiore, all’attenzione del quale, sicuramente, verranno portate le pronunce di primo grado.

A ben vedere un primo segnale, in tal senso, può già cogliersi in una recente ordinanza del Consiglio di Stato[7] (successiva alla sentenza del TAR Veneto), in cui si è ritenuto che “…l’art. 46, comma 1 bis, del D. Lgs. 163/2006 (che riguarda le irregolarità formali dell’offerta) non appare interdire la facoltà della stazione appaltante di richiedere alle imprese partecipanti requisiti specifici e rigorosi a comprova della capacità tecnica, purchè non esorbitanti o eccessivi rispetto all’oggetto di gara…”.

Da ciò potrebbe dedursi un condivisibile principio giurisprudenziale del Consiglio di Stato, che indirizzi verso una interpretazione più estensiva del richiamato comma 1 bis dell’art. 46, nel senso di ritenere applicabile la tassatività delle cause di esclusione ai soli adempimenti meramente formali, in modo da non incidere sulla concorrenza e sulla parità di trattamento dei concorrenti, addirittura favorendo coloro che non si attengono alle regole sancite dalla lex specialis.

Per il momento alle Stazioni Appaltanti non resta che attendere l’esito della consultazione posta in essere dall’Autorità di Vigilanza dei Contratti Pubblici e le successive determinazioni, se e quando vi saranno, utilizzando buon senso e ragionevolezza nelle procedure di gara in corso, nell’unica certezza possibile: un corretto ed imparziale comportamento prevede l’obbligo di rispettare i fondamentali principi di derivazione comunitaria, posti a base della materia della contrattualistica pubblica, fra i quali rientrano senza ombra di dubbio alcuno il principio di par condicio e quello di concorrenza.

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[1] Art. 64, comma 4-bis del d. Lgs. 163/2006: “I bandi sono predisposti dalle stazioni appaltanti sulla base di modelli (bandi-tipo) approvati dall’Autorità, previo parere del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti e sentite le categorie professionali interessate, con l’indicazione delle cause tassative di esclusione di cui all’articolo 46, comma 1-bis. Le stazioni appaltanti nella delibera a contrarre motivano espressamente in ordine alle deroghe al bando-tipo” (comma aggiunto dall’art. 4, comma 2, lettera h), legge n. 106 del 2011).

[2] Art. 46, comma 1-bis del d. Lgs. 163/2006: “La stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l’offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque nulle” (comma aggiunto dall’art. 4, comma 2, lettera d), legge n. 106 del 2011).

[3] “Prime indicazioni sui bandi tipo; tassatività delle cause di esclusione e costo del lavoro dopo il Decreto Sviluppo 2011”, pubblicato il 2 agosto 2011 sul sito www.avcp.it.

[4] Sentenza T.A.R. Veneto, Sezione Prima, n. 1376 del 13 settembre 2011.

[5] Sentenza T.A.R. Liguria, Sezione Seconda, n. 1396 del 22 settembre 2011.

[6] Nel primo caso, dalla lettura della sentenza,non è dato sapere dell’entità della garanzia prestata; mentre nella seconda fattispecie era stata presentata una cauzione ridotta del 50%,senza però dimostrare il possesso, in capo all’intestatario della stessa, della certificazione di qualità, che avrebbe giustificato tale riduzione.

[7] Cons. di Stato, in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, Ordinanza n. 3932 del 14/09/2011.