Cauzione provvisoria e cauzione definitiva alla luce dei chiarimenti dell’ANAC

1. Premesse

Sulla Gazzetta Ufficiale Serie Generale n. 188 del 14 agosto 2014 è stata pubblicata la determinazione n. 1 del 29 luglio 2014 dell’Autorità nazionale anticorruzione (di seguito per brevità “ANAC”) recante “Problematiche in ordine all’uso della cauzione provvisoria e definitiva (articoli 75 e 113 del Codice)”.

Si tratta della prima determinazione predisposta dalla ormai ex Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture (cd. AVCP) che è stata soppressa dall’articolo 19 del decreto-legge 24 giugno 2014, n. 90 con compiti e funzioni trasferite all’ANAC[1].

Nella determinazione in argomento vengono fornite alcune indicazioni operative per il superamento di alcune criticità riscontrate dall’ANAC con riferimento all’applicazione della cauzione provvisoria e della cauzione definitiva nell’ambito degli appalti di lavori, servizi e forniture nei settori ordinari e nei settori cd. “speciali” (ossia i settori del gas, energia termica, elettricità, acqua, trasporti, servizi postali, sfruttamento di area geografica) di cui alla parte III del D. Lgs. n. 163/2006 (anche “Codice dei Contratti Pubblici”) e al DPR n. 207/2010 (anche “Regolamento”).

L’ANAC, al fine di garantire il regolare svolgimento delle procedure di evidenza per l’affidamento degli appalti pubblici, ha emesso la citata determina dopo aver convocato un tavolo tecnico al quale hanno partecipato i rappresentanti delle stazioni appaltanti e delle imprese che forniscono lavori, servizi e forniture, degli enti aggiudicatori attivi nei settori cd. “speciali”, nonché delle associazioni di categoria degli enti finanziatori e dopo aver sentito la Banca d’Italia e l’Istituto per la Vigilanza sulle Assicurazioni.

L’esigenza di fornire agli operatori del settore precise indicazioni con riferimento alle cauzioni provvisorie e definitive è stata determinata dalle criticità che gli stessi operatori hanno manifestato all’ANAC, e in particolare:

1. la difficoltà delle stazioni appaltanti di escutere la cauzione, in particolare la cauzione definitiva, soprattutto quando il fideiussore è un’impresa di assicurazione, a causa di una particolare interpretazione delle condizioni poste dagli artt. 75, comma 4 e 113, comma 2 del Codice dei Contratti Pubblici, ovvero un intermediario finanziario non in possesso dei requisiti di cui all’art. 75, comma 3 del Codice dei Contratti Pubblici;
2. l’impossibilità lamentata dalle imprese di assicurazione di assimilare le garanzie di cui ai citati art. 75 e 113 del Codice dei Contratti Pubblici al “contratto autonomo di garanzia”;
3. la previsione da parte di alcuni enti aggiudicatori attivi nei settori cd. “speciali”, di clausole che tendono a limitare la scelta dei soggetti garanti solo alle banche, o anche alle imprese di assicurazione, ma che escludono esplicitamente la possibilità di ricorrere agli intermediari finanziari.
4. la richiesta da parte di alcune stazioni appaltanti relativa al possesso di determinati livelli di rating, assegnati dalle principali agenzie internazionali, considerando detto rating come indice di solvibilità dell’istituto garante;
5. la difficoltà manifestata dalle imprese di piccole e media dimensione di concorrere alle gare nei settori cd. “speciali”, a causa del comportamento delle stazioni appaltanti, indicati nei punti precedenti, nonché dei limiti e dei costi di accesso al credito bancario;
6. la mancanza nel settore dei servizi e delle forniture di una disciplina che regolamenti lo svincolo progressivo della cauzione e l’incameramento della stessa in proporzione al danno subito.

Nel presente contributo, dopo una breve ricostruzione degli istituti della cauzione provvisoria e della cauzione definitiva, verranno esaminati i contenuti della predetta determinazione dell’ANAC.

BOX: Pubblicata nella Gazzetta Ufficiale la determinazione n. 1 del 29 luglio 2014 dell’ANAC che fornisce indicazioni operative per il superamento di alcune criticità relative all’applicazione delle norme su cauzione provvisoria e cauzione definitiva nell’ambito degli appalti di lavori, servizi e forniture nei settori ordinari e nei settori cd. “speciali”

2. Caratteristiche e natura della cauzione provvisoria e della cauzione definitiva

Il Codice dei Contratti Pubblici, operata la distinzione tra le garanzie e le coperture assicurative richieste per la fase di aggiudicazione e quelle per la fase di esecuzione dell’appalto, prevede per gli appalti di lavori, servizi e forniture che durante la fase di aggiudicazione dell’appalto, i concorrenti a norma dell’art. 75 dello stesso Codice dei Contratti Pubblici, debbano corredare l’offerta di una cauzione pari al due per cento dell’importo indicato nel bando di gara o nella lettera di invito.

Scopo di questa fideiussione (la cd. cauzione provvisoria) è quello di garantire la serietà e la congruenza dell’offerta e, quindi, di evitare che per fatto riconducibile all’affidatario non si giunga alla sottoscrizione del contratto. Sarà solo al momento della stipula del contratto, quindi, che si procederà al suo svincolo.

Una volta individuato l’esecutore del contratto e svincolata la cauzione provvisoria, il vincitore dovrà costituire una garanzia fideiussoria pari al dieci per cento dell’importo contrattuale (la cd. cauzione definitiva) ai sensi dell’art. 113 del Codice dei Contratti Pubblici, dovuta a garanzia della corretta esecuzione dell’appalto, e quindi a copertura degli oneri per il mancato od inesatto adempimento.

Con riferimento all’ambito di applicazione dei due istituti sopra descritti, si evidenzia che l’art. 30 del Codice dei Contratti Pubblici, relativo alle concessioni di servizi pubblici, non prevede l’applicazione per le stesse concessioni delle disposizioni del Codice del Contratti Pubblici e, quindi, anche di quelle relative alla cauzione provvisoria e alla cauzione definitiva.

Lo scopo della cauzione provvisoria ex art. 75 del Codice dei Contratti Pubblici è quello di garantire la serietà e la congruenza dell’offerta e, quindi, di evitare che per fatto riconducibile all’affidatario non si giunga alla sottoscrizione del contratto. La cauzione definitiva ai sensi dell’art. 113 del Codice dei Contratti Pubblici è dovuta, invece, a garanzia della corretta esecuzione dell’appalto, e quindi a copertura degli oneri per il mancato od inesatto adempimento.

3. La determinazione n. 1/2014 dell’ANAC

3.1. Cauzione provvisoria e cauzione definitiva: normativa e applicazione ai settori cd. “speciali”

Con riferimento alla cauzione provvisoria, l’ANAC nella determinazione in commento evidenzia che, ai sensi dell’art. 75 del Codice dei Contratti Pubblici, il partecipante alla gara, a garanzia dell’offerta, può scegliere di prestare una garanzia reale oppure una garanzia personale: «La cauzione provvisoria può essere costituita, infatti, in contanti ovvero in titoli del debito pubblico garantiti dallo Stato [garanzie reali] oppure sotto forma di fideiussione [garanzia personale]. Quest’ultima può essere bancaria o assicurativa o rilasciata da intermediari finanziari purché questi siano iscritti nell’albo di cui all’articolo 106 del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, che svolgono in via esclusiva o prevalente attività di rilascio di garanzie e che sono sottoposti a revisione contabile da parte di una società di revisione iscritta nell’albo previsto dall’articolo 161 del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58».

Per quanto concerne, invece, la cauzione definitiva l’ANAC pone in evidenza che «deve necessariamente essere prestata sotto forma di fideiussione» e che, ai sensi dell’art. 113 del Codice dei Contratti Pubblici deve prevedere espressamente la rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale, la rinuncia all’eccezione di cui all’articolo 1957, comma 2, del codice civile, nonché l’operatività della garanzia medesima entro quindici giorni, a semplice richiesta scritta della stazione appaltante.

Con riferimento alla cauzione provvisoria, il partecipante alla gara, a garanzia dell’offerta, può scegliere di prestare una garanzia reale oppure una garanzia personale mentre la cauzione definitiva deve necessariamente essere prestata sotto forma di fideiussione.

A tale riguardo si evidenzia che il D.M. 12 marzo 2004 n. 123 recante gli schemi di polizza tipo per le garanzie fideiussorie ex art. 30 della legge 11 febbraio 1994 n. 109 – il quale continua ancora ad applicarsi in ragione del fatto che, pur essendo stata abrogata la norma che ne ha previsto l’adozione (art. 9 comma 59 della L. n. 415/1998), ad oggi non è stato ancora adottato il nuovo decreto ministeriale di cui all’art. 127, comma 4 del Regolamentoche prevede che «Le fideiussioni devono essere conformi allo schema tipo approvato con decreto del Ministro dell’industria di concerto con il Ministro dei lavori pubblici» – non contiene alcun rinvio espresso alla rinuncia dell’eccezione di cui al’art. 1957, comma 2 del codice civile, né riporta clausole dalle quali possa desumersi la non operatività di detta disposizione. Alla luce di ciò si segnala, dunque, che lo schema tipo di cui al D.M. n. 12 marzo 2004 n. 123 deve essere integrato con la rinuncia all’eccezione del’art. 1957, comma 2 del codice civile prescritto dall’art. 75, comma 4 del Codice dei Contratti Pubblici.

Con particolare riferimento all’applicabilità delle norme di cui agli artt. 75 e 113 del Codice ai settori cd. “speciali”, l’ANAC segnala che ai sensi dell’art. 206 del Codice dei Contratti Pubblici, il quale effettua una puntuale ricognizione delle norme applicabili a tali settori, le citate norme non trovano diretta applicazione nei settori cd. “speciali”: evidenzia, dunque, l’ANAC, come «soltanto con la lex specialis di gara la stazione appaltante possa discrezionalmente autovincolarsi alla specifica normativa soprarichiamata».

L’applicazione delle norme di cui agli artt. 75 e 113 del Codice dei Contratti Pubblici ai settori cd. “speciali”, dunque, è subordinata, alla discrezionalità della stazione appaltante la quale può decidere di auto vincolarsi attraverso una puntuale previsione in tal senso nell’ambito della lex specialis di gara.

BOX: L’applicazione delle norme di cui agli artt. 75 e 113 del Codice dei Contratti Pubblici ai settori cd. “speciali”  è subordinata alla volontà della stazione appaltante la quale secondo il principio della discrezionalità amministrativa prevedendo obblighi ad hoc nella lex specialis di gara.

A tale proposito, l’ANAC compie una distinzione fra:

• amministrazioni aggiudicatrici e organismi di diritto pubblico ex art. 3 del Codice dei Contratti Pubblici, con riferimento ai quali l’applicazione del regime semplificato previsto dalla Parte III del Codice dei Contratti Pubblici stesso è strettamente condizionata alla circostanza che essi operino nei settori definiti “speciali”. Al di fuori delle attività summenzionate, per ogni appalto non strumentalmente connesso al settore specifico, è applicabile la disciplina di carattere generale (cfr. Consiglio di Stato n. 2919/2011);
• imprese pubbliche che non rientrino nel novero dei soggetti sopra indicati, le quali sono tenute al rispetto della sola disciplina degli appalti pubblici nei settori cd. “speciali” (cfr. l’Adunanza Plenaria n. 16/2011).

Alla luce di quanto sopra, quando un’impresa pubblica o organismo di diritto pubblico attivi nei settori cd. “speciali” decidono di richiedere una cauzione, provvisoria o definitiva, devono necessariamente trovare applicazione i principi stabiliti agli artt. 75 e 113 del Codice dei Contratti Pubblici.  L’applicazione di “altre” regole rispetto a quelle elencate nell’art. 206 del Codice dei Contratti Pubblici non può condurre le stazioni appaltanti a dettare regole “più severe e più stringenti” che, anziché semplificare e aprire la partecipazione limitino, di fatto, l’ambito partecipativo, vanificando la stessa specialità per come intesa dal legislatore (Parere del Consiglio di Stato al Codice Sezione consultiva – Adunanza del 6 febbraio 2006).

L’ANAC sottolinea inoltre che «L’art. 206, comma 3, del Codice dei Contratti Pubblici, come pure l’art. 339, comma 2, del Regolamento (D.P.R 207/2010), consente agli enti aggiudicatori nei settori speciali di applicare parzialmente o di far riferimento ad altre disposizione dell’ordinamento giuridico degli appalti, dandone preventiva comunicazione nella lex specialis, a patto però che sussista una giusta proporzione tra dette “regole” e la natura, la complessità e l’importanza dell’appalto, senza che ulteriori vincoli procedimentali e sostanziali possano ostacolare la massima concorrenza nell’affidamento». Tuttavia nell’attività di indagine svolta per fini istituzionali, l’ANAC ha posto l’attenzione sul fatto che «nel contenuto dei bandi, si riscontra una prassi largamente diffusa tra le stazioni appaltanti di richiedere dei requisiti che potrebbero produrre discriminazioni tra i concorrenti impedendo un corretto svolgimento delle procedure». Le stazioni appaltanti, infatti:

1. tendono a limitare la scelta dei soggetti garanti, prevedendo solo banche o banche e assicurazioni ed escludendo l’estensione agli intermediari finanziari iscritti negli appositi albi  tenuti dalla Banca d’Italia (si veda paragrafo 3.2. che segue);
2. richiedono il possesso di determinati livelli di rating, come assegnati dalle principali agenzie internazionali (si veda paragrafo 3.3. che segue).

L’ANAC ha segnalato di aver riscontrato nell’ambito attività di indagine una prassi largamente diffusa tra le stazioni appaltanti di richiedere dei requisiti che potrebbero produrre discriminazioni tra i concorrenti impedendo un corretto svolgimento delle procedure.

3.2. Garanzie degli intermediari finanziari

Come si evidenzia nel testo della determinazione qui in commento, con la modifica al Codice dei Contratti Pubblici introdotta dal D.Lgs. n. 113/2007 (secondo decreto correttivo), gli intermediari finanziari sono stati definitivamente abilitati a prestare la garanzia per la corretta esecuzione del contratto. Tale novella, tuttavia, riguarda solo i settori ordinari e non ha esplicitamente integrato la disciplina dei settori cd. “speciali”.

L’ANAC ha rilevato che diverse stazioni appaltanti, operanti nei settori cd “speciali”, adducendo una presunta minore affidabilità della categoria degli intermediari rispetto alle banche ed alle imprese di assicurazione, hanno ritenuto di non inserire la predetta categoria nel novero dei potenziali garanti: ciò in contraddizione con la volontà del legislatore riferita ai settori ordinari, secondo il quale tale affidabilità è stata pienamente recuperata in quanto l’operatività degli intermediari finanziari è sottoposta al controllo di Banca d’Italia e a uno specifico assenso ministeriale.

A tale riguardo la determinazione dell’ANAC affronta il problema dei rischi connessi all’affidarsi ad intermediari finanziari privi di necessaria solidità: l’ANAC provvede, dunque, a sollecitare le stazioni appaltanti a richiedere che «nel caso del ricorso ad intermediari finanziari, il modulo di fideiussione contenga gli estremi dell’autorizzazione di cui all’art. 127, comma 3, del Regolamento», il quale – si ricorda – prescrive che «Le garanzie possono essere altresì rilasciate dagli intermediari finanziari iscritti nell’elenco speciale di cui all’articolo 107 del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, che svolgono in via esclusiva o prevalente attività di rilascio di garanzie, a ciò autorizzati dal Ministero dell’economia e delle finanze».

L’ANAC, in pratica, invita le stazioni appaltanti ad ammettere solo le garanzie prestate da intermediari finanziari indicati nell’elenco di cui all’art. 107 del D.Lgs. n. 385/1993 (cd. Testo Unico Bancario – TUB), e che oltre a questo siano autorizzati dalla Banca d’Italia a prestare garanzie al pubblico, in base ai requisiti di cui all’art. 11 del decreto del Ministero dell’Economia n. 29/2009.

Tale elenco è consultabile sul sito web della Banca d’Italia – spiega la determinazione – che all’apposito link contiene gli elenchi di cui agli artt. 106 e 107 del TUB.

Tuttavia è opportuno sottolineare come alla nota n. 3 della determinazione dell’ANAC viene specificato che la stessa Banca d’Italia, nella pagina contenente l’elenco suddetto, riporta il seguente inciso «Al momento nessuna società iscritta nell’elenco generale è abilitata a prestare garanzie nel confronti del pubblico ai sensi del’art. 11 del decreto ministeriale n. 29/2009[2]».

Fermo restando quanto sopra, si segnala che la nuova normativa di settore di cui al D.Lgs. n. 141/2010 consente comunque alle stazioni appaltanti di tutelarsi nei confronti delle garanzie prestate dagli intermediari finanziari considerato che questi ultimi sono oggi tenuti ad assumere un’organizzazione amministrativa e contabile oltreché a prevedere dei controlli interni, con l’obbligo di trasferire al pubblico le informative relative ai predetti temi.

L’ANAC invita le stazioni appaltanti ad ammettere solo le garanzie prestate da intermediari finanziari indicati nell’elenco di cui all’art. 107 TUB e che siano autorizzati dalla Banca d’Italia a prestare garanzie al pubblico in base ai requisiti di cui all’art. 11 del decreto del Ministero dell’Economia n. 29/2009.

3.3. Livelli di rating

Tecnicamente il “rating” è uno strumento che permette di tenere sotto controllo il livello di rischio di imprese o titoli di obbligazioni. Il suo valore viene espresso in lettere ed in base a questo viene stabilito una sorta di premio del rischio che deve essere richiesto dall’impresa per un determinato investimento. Il valore del rating viene rinnovato periodicamente sulla base della normativa “Basilea 2”, cioè il nuovo accordo per il controllo dei rischi dell’attività bancaria firmato a Basilea dai governatori delle Banche Centrali dei dieci paesi più industrializzati. Il rating, dunque, indica il calcolo della stabilità economico-finanziaria di un soggetto che emette o acquista una certa obbligazione rilevando il merito creditizio dello stesso. Per facilitare questa valutazione sono state create delle agenzie di rating con funzione quella di studiare la situazione finanziaria di questi soggetti.

Come indicato nella determinazione in commento dell’ANAC, alcune stazioni appaltanti attive nei settori cd. “speciali” ammettono per la cauzione provvisoria e per la cauzione definitiva, solo fideiussori con un rating di lungo periodo uguale o superiore a determinati livelli stabiliti ad esempio da Fitch, Standard & Poor’s o Moody’s Investor Service. In generale, le stazioni appaltanti giustificano tale richiesta in quanto il “rating” è considerato quale «elemento “tranquillizzante” sul livello del patrimonio di un’impresa o di una banca libero da impegni ed in grado di garantire la correttezza e l’affidabilità e, soprattutto, la solvibilità dello stesso fideiussore».

L’ANAC evidenzia, tuttavia, che richieste di tal genere da parte delle stazioni appaltanti oltre a non apparire sufficienti a garantire la solvibilità del fideiussore, potrebbero introdurre «elementi di distorsione nel mercato degli appalti pubblici». Ad avviso dell’ANAC, infatti, la richiesta di rating ai garanti inserita nei bandi di gara determina disparità tra i soggetti che operano nel mercato creditizio/finanziario (intermediari, banche, assicurazioni) e «potrebbe limitare la partecipazione alle gare delle imprese che segnalano difficoltà a reperire le garanzie necessarie per accedere alla gara d’appalto».  Tale discriminazione, come segnala l’ANAC, sarebbe generata dal fatto che, per quel che riguarda il mercato finanziario, alcuni possibili fideiussori, pur in possesso di margini di solvibilità elevati, non sempre hanno un rating poiché non procedono al collocamento di titoli sul mercato.

Più in particolare, la richiesta da parte delle stazioni appaltanti di rating pari o superiore ad un determinato minimo attribuito dalle società di certificazione internazionale è una previsione che si pone in violazione dei principi di cui all’art. 2 del Codice dei Contratti Pubblici: la predetta richiesta «introduce restrizioni non previste dal Codice che non appaiono neppure correlate e proporzionate con gli obiettivi che si intende perseguire».

Nella determinazione in commento si legge che le segnalazioni pervenute all’ANAC mostrano che spesso il mancato pagamento della cauzione è riferibile anche ad aziende con rating elevato ed ancora che il problema degli inadempimenti non è proporzionalmente correlato alle dimensioni dell’appalto.

Alla luce di quanto rilevato l’ANAC arriva ad affermare che pur potendo ammettere la legittimità delle stazioni appaltanti di introdurre vincoli sulla natura e qualità dei fideiussori, attualmente non consentita dal Codice dei Contratti Pubblici, il rating non rappresenta un criterio di valutazione attendibile per stabilire la solvibilità dell’azienda. Più in particolare, le limitazioni poste ai garanti in merito alla possibilità di rilasciare garanzie potrebbero introdurre ostacoli elevati alla partecipazione alle gare delle piccole e medie imprese, soprattutto in ragione della crisi economica che stanno attraversando i mercati mondiali e che ha determinato continue riduzioni nel rating riconosciuto all’economia italiana.

L’ANAC alla luce di quanto sopra, pur non indicando soluzioni a riguardo, segnala che taluni correttivi introdotti dagli enti aggiudicatori con riferimento all’effetto discriminatorio generato dalla richiesta di rating pari o superiore ad un determinato minimo non appaiono sufficienti a garantire condizioni di pari concorrenza tra le imprese sul mercato.

Nella stessa determinazione l’ANAC ricorda che già l’AVCP nella determinazione n. 2 del 13 marzo 2013 recante “Questioni concernenti l’affidamento dei servizi assicurativi e di intermediazione assicurativa”, ha osservato che, piuttosto che valutare la qualità delle imprese di assicurazione sulla base del rating, è preferibile ricorrere ad altri indicatori quali l’indice di solvibilità, congiuntamente alla raccolta premi specifica.

La richiesta da parte delle stazioni appaltanti di garanti con rating pari o superiore ad un determinato minimo attribuito dalle società di certificazione internazionale oltre a non apparire sufficiente a garantire la solvibilità del fideiussore, potrebbero introdurre «elementi di distorsione nel mercato degli appalti pubblici»

3.4. Contratto autonomo di garanzia

La consultazione svolta dall’ANAC ha rivelato che la possibile qualificazione delle cauzione come contratto autonomo di garanzia, proposta da alcuni enti aggiudicatori e avallata dalla giurisprudenza, risulta essere il nodo maggiormente problematico, oggetto di interpretazioni contrastanti tra gli operatori.

Ad avviso dell’ANAC – al contrario di quanto sostenuto dalle imprese di assicurazione – la richiesta da parte delle stazioni appalti di rilascio di garanzie dal contenuto di contratto autonomo appare compatibile con quanto previsto in materia dal Codice dei Contratti Pubblici.

Come specificato nella determinazione in argomento, per i settori ordinari,  con riferimento alla cauzione definitiva il Codice dei Contratti Pubblici, il comma 2 dell’art. 113, analogamente a quanto stabilito dall’art. 75, comma 4, prevede che le garanzie a corredo dell’offerta rechino le seguenti clausole:

1. la rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale;
2. la rinuncia, all’eccezione di cui all’art. 1957 c.c., comma 2, e cioè all’eccezione di intervenuta scadenza della fideiussione;
3. l’operatività della garanzia medesima entro quindici giorni, a semplice richiesta scritta della stazione appaltante.

Alla luce di quanto sopra l’ANAC afferma che il legislatore ha inteso la cauzione «chiaramente autonoma ed astratta, a differenza della fideiussione, priva del vincolo dell’accessorietà, al fine di tutelare la fase di esecuzione del contratto e, quindi, gli interessi pubblici e le esigenze della stazione appaltante», derivando a ciò la compatibilità con il Codice dei Contratti Pubblici della richiesta delle stazioni appaltanti di cauzioni definitive  dal contenuto di contratto autonomo considerato.

A tale riguardo l’ANAC riferisce del dibattito instauratosi con riferimento all’applicabilità – sostenuta dalla imprese assicuratrici – al fideiussore dell’art. 1945 del codice civile (cioè la facoltà  di opporre al creditore tutte le eccezioni che spettano al debitore principale salvo quella derivante dall’incapacità): «l’impresa di assicurazione, mantenendo in tal modo salva la facoltà di invocare le eccezioni previste dal contratto fideiussorio, conserverebbe la possibilità di indennizzare solo a condizione di aver verificato in concreto la presenza del danno o viceversa rifiutare il pagamento in caso di sua riscontrata assenza o inferiore entità rispetto al denunciato».

L’ANAC nella determina in commento rammenta anche la pronuncia della Cassazione a Sezioni Unite (cfr. Cass. Civ., Sez. Un., 18 febbraio 2010, n.3947) la quale, intervenendo nel dibattito di cui sopra, si propone da una parte di chiarire i tratti differenziali tra le fattispecie del contratto di fideiussione e del contratto autonomo di garanzia e dall’altra parte di risolvere il contrasto giurisprudenziale sorto circa la natura delle polizze assicurative cd. fideiussorie.

Le Sezioni Unite affermano di dover dare continuità all’orientamento secondo cui la polizza fideiussoria, se prestata a garanzia dell’obbligazione dell’appaltatore, non è configurabile come una fideiussione ma come una “garanzia atipica” ai sensi dell’art. 1322, comma 2 del codice civile in quanto ha la funzione di assicurare il soddisfacimento dell’interesse economico del beneficiario. Le garanzie nell’ambito degli appalti pubblici risultano, quindi diverse dal contratto di fideiussione in quanto la loro funzione è quella di trasferire da un soggetto a un altro il rischio dovuto alla mancata esecuzione di una prestazione contrattuale. Alla luce di quanto sopra le Sezioni Unite evidenziano che «la clausola “a prima richiesta e senza eccezioni” dovrebbe di per sé orientare l’interprete verso l’approdo alla fattispecie del contratto autonomo di garanzia, salva evidente, patente, irredimibile discrasia con l’intero contenuto “altro” della convenzione negoziale».

Le eventuali resistenze che le imprese di assicurazione possono manifestare con riferimento al rilascio di garanzie dal contenuto di  un contratto autonomo non trovano per l’ANAC giustificazione normativa in ragione del fatto che «il legislatore, nel prevedere l’assimilabilità delle cauzioni ex artt. 75 e 113 alle garanzie autonome, ha inteso tutelare prevalentemente l’interesse pubblico e gli interessi delle stazioni appaltanti».

L’ANAC con riferimento alla scelta discrezionale delle stazioni appaltanti operanti nei settori cd. “speciali” di esigere un contratto autonomo di garanzia “assoluto” da parte degli offerenti – prassi che non sembra potersi facilmente censurare sul piano della ragionevolezza e della legittimità se valutata come l’inevitabile contrappeso della tutela degli interessi pubblici che sono in gioco in questo – richiama una precedente pronuncia dell’AVCP sulla legittimità di bandi o lettere di invito nell’ambito di settori cd. “speciali”, che prevedevano la prestazione di cauzione definitiva con rinuncia alle eccezioni sulla validità ed efficacia del contratto di appalto, secondo lo schema del contratto autonomo di garanzia, affermandone la piena legittimità (cfr. Prec. AVCP n. 173 e n. 178 del 2012).

Secondo l’ANAC le eventuali resistenze che le imprese di assicurazione possono manifestare circa il rilascio di garanzie dal contenuto di un contratto autonomo non trovano giustificazione normativa

3.5. Svincolo della cauzione

Per quanto concerne lo svincolo della cauzione, nella determinazione in commento viene precisato che per gli appalti di lavori, la cauzione definitiva viene progressivamente svincolata, in base al combinato disposto di cui agli artt. 123, comma 1 del Regolamento e 113 del Codice dei Contratti Pubblici. La cauzione garantisce l’esecuzione del contratto, e potrà essere escussa nei limiti del danno effettivo e delle ulteriori voci previste dal citato art. 123 del Regolamento, ferma restando la possibilità di agire per il maggior danno, ove la somma accantonata non sia sufficiente.

Lo svincolo della cauzione è legato allo stato di avanzamento dei lavori nei limiti dell’80% dell’importo garantito e alla consegna al garante del certificato relativo allo stato di avanzamento lavori. È rimessa, invece, alla stazione appaltante la decisione circa l’importo da svincolare, nonché con riguardo alla fase temporale in cui svincolare.

Il residuo 20% permane oltre la conclusione dei lavori, fino alla cessazione di efficacia della cauzione che interviene solo alla data di emissione del certificato di collaudo o della verifica di conformità in caso di servizi o forniture, ai sensi dell’art. 324 del Regolamento. La durata della garanzia deve permanere fino a 12 mesi dalla data di ultimazione dei lavori risultante dal relativo certificato (art. 123, comma 1 Regolamento).

L’ANAC (confermando quanto già espresso dall’AVCP nella deliberazione n. 85 del 10 ottobre 2012) afferma che le predette disposizioni in tema di svincolo progressivo della cauzione nell’ambito degli appalti di lavori siano applicabili anche agli appalti di servizi e forniture, pur non rinvenendosi un esplicito richiamo in tal senso da parte della normativa di settore.

Le disposizioni in tema di svincolo progressivo della cauzione negli appalti dei lavori sono applicabili anche agli appalti di servizi e forniture, pur non rinvenendosi un esplicito richiamo in tal senso da parte della normativa di settore

4. Conclusioni

Al fine di garantire il regolare svolgimento delle gare, evitando l’introduzione nelle stesse degli «elementi di distorsione nel mercato degli appalti pubblici» denunciati dall’ANAC in violazione dei principi di non discriminazione e parità di trattamento di cui all’art. 2 del Codice dei Contratti Pubblici, considerata la necessità che le indicazioni fornite nella determinazione in argomento siano osservate da tutti gli operatori del settore, si auspica che le stesse indicazioni affermatesi nella prassi amministrativa possano assurgere al rango di norma nell’ambito dell’atto di recepimento delle nuove direttive[3] in materia di appalti pubblici, settori speciali e concessioni approvate lo scorso 15 gennaio 2014 dal Parlamento Europeo e pubblicate sulla Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea (GUUE) L94 del 28 marzo 2014.

---

[1] Sul punto, si veda delibera ANAC n. 102/2014

[2] L’art. 11 del Decreto del Ministero dell’Economia e delle Finanze 17 febbraio 2009, n. 29 indica come requisiti degli intermediari finanziari che esercitano l’attività di rilascio di garanzie i seguenti :

1. costituzione in forma di società per azioni;
2. capitale sociale versato non inferiore a euro 1,5 milioni;
3. mezzi patrimoniali non inferiori a euro 2,5 milioni;
4. oggetto sociale che preveda espressamente l’esercizio dell’attività di rilascio di garanzie nei confronti del pubblico.

[3] Trattasi delle seguenti direttive:

1. Direttiva 2014/23/UE sui contratti di concessione (completamente innovativa);
2. Direttiva 2014/24/UE sugli appalti pubblici, che abroga la Direttiva 2004/18/CE;
3. Direttiva 2014/25/UE sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali, che abroga la Direttiva 2004/17/CE.