Cause di esclusione nel nuovo Codice appalti

di Francesca Scura

Premesse

La disciplina delle cause di esclusione dalle gare pubbliche contenuta nel nuovo Codice (d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36 – G.U.R.I. 31 marzo 2023, n. 77), pur ponendosi in sostanziale continuità con la normativa vigente (d.lgs. n. 50/2016), presenta alcuni elementi di novità.

Tra questi il riordino della disciplina in separati articoli, con indubbi vantaggi in termini di semplificazione e interpretazione della normativa a beneficio di operatori economici e stazioni appaltanti.

La disciplina viene, difatti, suddivisa in cinque distinte disposizioni (artt. 94-98), regolanti le cause di esclusione automatica, le cause di esclusione non automatica, la procedura dell’esclusione, le cause di esclusione di partecipanti a RTI e, infine, l’illecito professionale.

Nel senso della semplificazione è intervenuto, da ultimo, anche lo schema di bando – tipo predisposto dall’ANAC al fine di evitare errori in fase di prima applicazione del nuovo Codice[1].   

1. Cause di esclusione automatica

L’art. 94 del nuovo Codice, rubricato “Cause di esclusione automatica”, disciplina le cause di esclusione tali da comportare l’esclusione diretta del concorrente dalla gara, mentre le cause di esclusione non automatica (elencate al successivo art. 95) sono soggette a valutazione da parte della stazione appaltante e a contraddittorio con l’operatore economico.

L’art. 94 corrisponde, nei contenuti, all’art. 80, comma 1 del vecchio Codice, ma riprende la definizione di causa di esclusione “automatica” invalsa nella giurisprudenza della CGUE,[2] adottata in riferimento a tutti quei casi in cui il divieto di partecipazione e/o l’esclusione dalla procedura di gara operano ex lege, ossia derivano direttamente da una fonte normativa. Come riportato nella Relazione allo schema di decreto legislativo del nuovo Codice, in presenza di una delle cause di esclusione in oggetto “non v’è spazio per alcun margine valutativo della stazione appaltante” e i soggetti che ne sono coinvolti sono “soggetti destinatari di provvedimenti preclusivi idonei a determinare, per contagio, l’esclusione dell’operatore economico”.

L’art. 94, al comma 1, passa, innanzitutto, in rassegna le varie condotte che comportano l’esclusione di un operatore economico per un periodo di cinque anni, quali: la condanna con sentenza definitiva o decreto penale di condanna divenuto irrevocabile per una serie di reati, fra cui compaiono l’associazione per delinquere e per delinquere di stampo mafioso, nonché quella finalizzata al traffico di sostanze stupefacenti, varie ipotesi di reato contro la pubblica amministrazione (fra gli altri, artt. 317, 318, 319 c.p.), le false comunicazioni sociali (artt. 2621 e 2622 c.c.), alcune ipotesi di riciclaggio, reati commessi con finalità di terrorismo e sfruttamento dilavoro minorile e la tratta di esseri umani. Opera come causa di esclusione automatica, inoltre, “ogni delitto da cui derivi, come pena accessoria, l’incapacità di contrattare con la pubblica amministrazione”. Fra le novità si evidenzia che, ai fini dell’esclusione, non rileva nel nuovo Codice la sentenza di applicazione della pena su richiesta delle parti ex art. 444 cp (c.d. patteggiamento) per i reati gravi elencati dalla norma stessa (mentre l’art. 80 del vecchio Codice la prevedeva come motivo di esclusione).

Il comma 2 prevede, come ulteriore ipotesi di esclusione, l’applicazione all’operatore economico delle misure interdittive previste all’interno del d.lgs. n. 159/2011 (Codice cd. antimafia), con l’eccezione dell’impresa che è stata ammessa al controllo giudiziario ai sensi dell’art. 34bis del medesimo decreto. La novità rispetto al d.lgs. 50/2016 è da ravvisarsi per l’appunto nella irrilevanza della causa di esclusione discendente dall’emissione di una misura interdittiva antimafia, ove l’impresa sia stata ammessa al controllo giudiziario ex art. 34-bis del d.lgs. 159/2011 entro la data di aggiudicazione.

Identificati i requisiti oggettivi che conducono all’esclusione automatica dalla procedura, l’art. 94, al comma 3, individua l’ambito soggettivo di applicazione (il cui perimetro era prima definito dai commi 3 e 4 dell’art. 80), indicando i soggetti nei cui confronti opera l’esclusione. In particolare, l’esclusione di cui ai commi 1 e 2 è disposta se la sentenza o il decreto oppure la misura interdittiva ivi indicati sono stati emessi nei confronti:

a) dell’operatore economico ai sensi e nei termini di cui al d.lgs. 231/ 2001[3];

b) del titolare o del direttore tecnico, se si tratta di impresa individuale;

c) di un socio amministratore o del direttore tecnico, se si tratta di società in nome collettivo;

d) dei soci accomandatari o del direttore tecnico, se si tratta di società in accomandita semplice;

e) dei membri del consiglio di amministrazione cui sia stata conferita la legale rappresentanza, ivi compresi gli institori e i procuratori generali;

f) dei componenti degli organi con poteri di direzione o di vigilanza o dei soggetti muniti di poteri di rappresentanza, di direzione o di controllo;

g) del direttore tecnico o del socio unico;

h) dell’amministratore di fatto nelle ipotesi di cui alle lettere precedenti.

Tra i soggetti da sottoporre a verifica non compaiono, come si può notare, i c.d. cessati dalla carica nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando/lettera di invito, mentre viene ad essere inserito il riferimento all’amministratore di fatto (art. 94, comma 3), che supera il vecchio riferimento al socio di maggioranza in caso di società con un numero di soci pari o inferiore a quattro.

Viene, inoltre, previsto che, qualora il socio sia una persona giuridica, l’esclusione opera se i presupposti (sentenza, decreto o misura interdittiva) sussistano a carico degli amministratori di quest’ultima (art. 94, comma 4). In questo modo il legislatore risolve il contrasto giurisprudenziale tra tesi che ammettono la verifica dei requisiti sul socio persona giuridica e tesi che, invece, la escludono, secondo una interpretazione restrittiva dell’art. 80 comma 3 (v. Consiglio di Stato, sentenza n. 7922/2019, secondo cui non è dovuta la dichiarazione in ordine alle cause di esclusione da parte del socio unico persona giuridica “come tale non rimesso al relativo regime di cui all’art. 80 co 3 del Dlgs 50/2016”)[4]. La posizione è ulteriormente chiarita dalla Relazione illustrativa, dove si legge che “Il riferimento agli amministratori sembra corretto in quanto la gestione delle partecipazioni nelle società altrui non rientra nel potere dell’assemblea ai sensi dell’art. 2364 e ss. c.c. mentre rientra nel potere di gestione degli amministratori ai sensi dell’art. 2380 bis, a meno che non sia attribuito dallo statuto ad altro organo”.

Il nuovo Codice elimina, inoltre, la previsione di cui alla lettera f-bis) art. 80d.lgs. n. 50/2016 («l’operatore economico che presenti nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalti documentazione o dichiarazioni non veritiere»), in adesione all’orientamento del Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria n. 16 del 28 agosto 2020.

Il comma 5 raggruppa alcuni motivi di esclusione obbligatori fino ad ora sparpagliati nell’art. 80, ossia, in sintesi:

• sanzione interdittiva ex Dlgs 231/2001;
• certificazione ex art. 17 L. 68/99;
• procedure concorsuali;
• iscrizione al casellario informatico ANAC;
• regolarità fiscale e contributiva di natura grave e definitiva (la cui disciplina di dettaglio è contenuta nell’allegato II.10);
• specifica causa di esclusione riguardante gli appalti PNRR.

Al comma 6 è riportata, come causa ulteriore di esclusione automatica, la sussistenza di gravi violazioni definitivamente accertate degli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato di stabilimento.

Per la definizione della “gravità” e “definitività” delle violazioni il legislatore fa rinvio all’Allegato II.10 che riproduce il contenuto del comma 4, primo e secondo periodo, dell’art. 80[5].

L’esclusione non si applica, tuttavia, quando l’operatore economico ha ottemperato ai suoi obblighi pagando o impegnandosi in modo vincolante a pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o sanzioni, oppure quando il debito tributario o previdenziale sia comunque integralmente estinto, purché l’estinzione, il pagamento o l’impegno si siano perfezionati anteriormente alla scadenza del termine di presentazione dell’offerta.

La normativa, in questa parte, è difatti rimasta pressoché invariata rispetto a quella precedente.

BOX: «La disciplina relativa alle cause di esclusione viene suddivisa in cinque distinte disposizioni (artt. 94-98), regolanti le cause di esclusione automatica, le cause di esclusione non automatica, la procedura dell’esclusione, l’esclusione di partecipanti a RTI e l’illecito professionale»   

2. Cause di esclusione non automatica  

L’art. 95 del nuovo Codice raggruppa le cause di esclusione “non automatiche”, qualificazione che trae spunto dalla giurisprudenza amministrativa (cfr. Consiglio di Stato ad. plen., 27 maggio 2021, n. 9)[6], in precedenza disciplinate, in massima parte, dal comma 5 dell’art. 80 del d.lgs. n. 50/2016.

La scelta del legislatore è stata quella di collocare in questa disposizione le cause di esclusione non automatiche che fossero “diverse” dall’illecito professionale, dedicando a quest’ultima fattispecie un articolo autonomo (l’art. 98). In presenza di una causa di esclusione “non automatica” la stazione appaltante dispone di “un margine di apprezzamento della situazione concreta riconducibile al concetto di discrezionalità tecnica: apprezzata la sussistenza del presupposto enucleato nella disposizione di legge, la scelta espulsiva diviene necessitata. È stato pertanto considerato che l’aggettivo “non automatiche” … meglio rendesse detto concetto, al contempo tracciando un confine chiaro rispetto alle cause di esclusione “automatica” annoverate nell’art. 94 (laddove nessun margine di apprezzamento è rimesso alla stazione appaltante, che deve limitarsi a riscontrarne la sussistenza)” (v. Relazione allo schema di decreto legislativo).

In sintesi, le cause non automatiche riguardano:

• gravi infrazioni di norme in materia di salute e di sicurezza sul lavoro; in materia ambientale, sociale e del lavoro “debitamente accertate con qualunque mezzo adeguato”;
• conflitto di interesse (la cui definizione è ora contenuta nell’art. 16)[7];
• distorsione della concorrenza;
• le offerte degli operatori economici siano imputabili ad un unico centro decisionale;
• illecito professionale grave idoneo a mettere in dubbio l’integrità o l’affidabilità dell’operatore economico (se ricorrono i tre requisiti dell’art. 98[8]);
• gravi violazioni non definitivamente accertate agli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse o contributi previdenziali[9], secondo quanto indicato nell’allegato II.10; come peraltro richiesto dall’Ance, il medesimo Allegato chiarisce che “In relazione agli articoli 94, comma 6 e 95 comma 2, si considera mezzo di prova, con riferimento ai contributi previdenziali e assistenziali, il documento unico di regolarità contributiva acquisito d’ufficio dalle stazioni appaltanti presso gli istituti previdenziali ai sensi della normativa vigente”.

L’allegato II.10 precisa che, ai sensi e per gli effetti dell’articolo 95, comma 2, del codice si considera violazione l’inottemperanza agli obblighi, relativi al pagamento di imposte e tasse derivanti dalla:

a) notifica di atti impositivi, conseguenti ad attività di controllo degli uffici;

b) notifica di atti impositivi, conseguenti ad attività di liquidazione degli uffici;

c) notifica di cartelle di pagamento concernenti pretese tributarie, oggetto di comunicazioni di irregolarità emesse a seguito di controllo automatizzato o formale della dichiarazione, ai sensi degli artt. 36-bis e 36-ter del DPR 29 settembre 1973, n. 600 e dell’art. 54-bis del decreto del Presidente della Repubblica 26 ottobre 1972, n. 633. La violazione si considera “grave” quando comporta l’inottemperanza a un obbligo di pagamento di imposte o tasse per un importo che, con esclusione di sanzioni e interessi, è pari o superiore al 10% del valore dell’appalto. Il valore dell’irregolarità deve comunque essere pari o superiore ad € 35.000.

I fatti sottesi a queste previsioni, poi, devono essere occorsi nell’arco dei tre anni precedenti alla gara di appalto. Il comma 3 dispone inoltre che l’esclusione dalla gara e il divieto di aggiudicazione non operano quando il reato è stato depenalizzato, vi è stata la riabilitazione, reato e pena (anche accessoria) sono prescritti o la condanna è stata revocata.  

3. Aspetti procedurali

L’art. 96 del nuovo Codice, fungendo da cornice all’istituto dei requisiti di ordine generale, contiene la disciplina procedimentale generale comune a tutte le fattispecie che conducono alla esclusione dell’operatore economico nonché quella relativa all’istituto del self-cleaning. Aspetti innovativi rispetto al passato sono ravvisabili al comma 14 dove si chiarisce che, fermo restando gli oneri di comunicazione in capo ai partecipanti in ordine a fatti che potrebbero determinarne l’esclusione, l’omissione di tali informazioni o la non veridicità delle stesse non costituisce, di per sé, causa di esclusione ma piuttosto rileva nella valutazione degli aspetti relativi al profilo dell’illecito professionale.

Quanto al self cleaning, il vecchio Codice prevedeva l’istituto del ravvedimento operoso all’art. 80, comma 7, che ha “finalità conservativa e al tempo stesso mira a garantire il committente pubblico rispetto all’affidabilità professionale del contraente privato” (cfr. Consiglio di Stato, sentenza n. 9782/2022). In particolare, si prevedeva che l’operatore economico, che si trovasse nella situazione del comma 1, limitatamente ad alcune ipotesi (sentenza definitiva con pena detentiva non superiore a 18 mesi ovvero che abbia riconosciuto l’attenuante della collaborazione come definita per le singole fattispecie di reato, o al comma 5), fosse ammesso a provare di aver risarcito o di essersi impegnato a risarcire qualunque danno causato dal reato o dall’illecito e di aver adottato provvedimenti concreti di carattere tecnico, organizzativo e relativi al personale idonei a prevenire ulteriori reati o illeciti. Ove queste misure fossero state ritenute sufficienti dalla stazione appaltante, l’operatore economico non sarebbe stato escluso dalla gara.

L’art. 96 cit. del nuovo Codice prevede una versione “allargata” (alla fase di gara) dell’istituto[10], consentendo all’operatore economico:

• ove le cause di esclusione si siano verificate prima della scadenza del termine di presentazione delle offerte, di comprovare di avere adottato le misure di self cleaning ovvero comprovare l’impossibilità di adottare dette misure prima della presentazione dell’offerta e successivamente ottemperare;

• ove le cause di esclusione si siano verificate successivamente alla presentazione dell’offerta, di adottare e comunicare alla stazione appaltante le suddette misure.

L’elemento di novità è, inoltre, da ravvisarsi nella individuazione ex lege del momento da cui decorre il termine triennale per le fattispecie costituenti ipotesi di illecito professionale, fissandolo alla data del provvedimento.

Il nuovo Codice, dunque, facendo proprio l’orientamento del Consiglio di Stato più recente e, ancor prima, quello del giudice europeo, rigetta una volta per tutte la tesi la tesi della inapplicabilità delle misure di self-cleaning alle gare in corso, di origine pretoria, in quanto non prevista né nella direttiva appalti, e neppure nel vecchio codice dei contratti, tesi che precluderebbe alle stazioni appaltanti di valutare il contenuto e l’idoneità delle misure di ravvedimento operoso assunte dagli operatori partecipanti ad una gara, al fine di eliminare qualsiasi dubbio sulla propria affidabilità, ingenerato da vicende penali pregresse, verificatesi tra la data di presentazione dell’offerta e quella di aggiudicazione[11].

BOX: Il nuovo Codice prevede una versione “allargata” del self cleaning, secondo cui le misure di ravvedimento operoso possono essere poste in essere in qualunque fase della procedura che preceda l’adozione della decisione di aggiudicazione.

Ulteriori aspetti di novità riguardano la disciplina del soccorso istruttorio (art. 101): fino al giorno di apertura delle offerte, l’operatore economico può rettificare errori materiali contenuti nell’offerta tecnica e nell’offerta economica di cui si sia avveduto dopo la presentazione dell’offerta, a condizione che la rettifica non comporti la presentazione di una nuova offerta o la modifica sostanziale e che sia garantito l’anonimato.

Per la verifica dei requisiti si conferma il Fascicolo virtuale dell’operatore economico per l’accertamento del possesso dei requisiti generali/speciali, dando anche la possibilità di ricorrere ad altre banche dati[12], nonché il divieto, per le stazioni appaltanti, di richiedere agli operatori economici documenti a comprova del possesso dei requisiti di partecipazione o altra documentazione utile ai fini dell’aggiudicazione, già presenti nel fascicolo (o già nella disponibilità della stazione appaltante, per effetto di una precedente aggiudicazione o conclusione di un accordo quadro).

4. L’illecito professionale

L’art. 98 delinea la fattispecie dell’“illecito professionale grave”, rilevante quale causa di esclusione non automatica dalla gara ai sensi dell’art. 95, che a tale fattispecie fa espresso richiamo. Il nuovo Codice ha pertanto il merito di tipizzare tale fattispecie, individuando gli elementi costitutivi, i mezzi di prova, la portata dell’obbligo motivazionale, ove la stazione appaltante intenda disporre l’esclusione dell’operatore economico.

BOX: «L’art. 98 del nuovo Codice provvede a tipizzare in una disposizione ad hoc l’illecito professionale, rilevante quale causa di esclusione “non automatica” dalla gara.» 

Il risultato è quello di circoscrivere, maggiormente rispetto al passato, il potere discrezionale e valutativo della stazione appaltante, la quale non può disporre l’esclusione del concorrente in presenza di una condotta diversa da quelle indicate e tipizzate dalla norma in parola. Come chiarito nell’incipit dell’articolo, “L’illecito professionale grave rileva solo se compiuto dall’operatore economico offerente, salvo quanto previsto dal comma 3, lettere g) ed h).”, ossia se è compiuto dalla persona giuridica, salvi i casi in cui è riconducibile ai soggetti – persone fisiche indicati all’art. 94, comma 3.

Perché l’illecito professionale assuma rilevanza a questi fini occorre, tuttavia, che ricorrano contestualmente anche tutti e tre i requisiti previsti dall’art. 98, comma 2, quali:

1. elementi sufficienti ad integrare il grave illecito professionale (elencati al successivo comma 3 del cit. art. 98);
2. idoneità del grave illecito professionale ad incidere sull’affidabilità e integrità dell’operatore;
3. adeguati mezzi di prova (elencati al comma 6 dell’art. 98 cit.).

Solo in presenza di tali condizioni, infatti, può essere disposta e comunicata dalla Stazione appaltante l’esclusione di un operatore economico per illecito professionale, ai sensi dell’arti.95, comma 1, lettera e). Tra l’altro, per espresso disposto del comma 8, il provvedimento di esclusione deve essere motivato in relazione a tutte e tre le condizioni appena riportate.

Quanto al primo requisito (elementi sufficienti …), il comma 3 elenca una serie di elementi da cui può desumersi l’esistenza di un illecito professionale, quali:

a) sanzione esecutiva irrogata dall’AGCM o da altra autorità di settore, rilevante in relazione all’oggetto specifico dell’appalto;

b) condotta dell’operatore economico che abbia tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate a proprio vantaggio oppure che abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione;

c) condotta dell’operatore economico che abbia dimostrato significative o persistenti carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione per inadempimento oppure la condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni comparabili, derivanti da inadempienze particolarmente gravi o la cui ripetizione sia indice di una persistente carenza professionale;

d) condotta dell’operatore economico che abbia commesso grave inadempimento nei confronti di uno o più subappaltatori (che nel Codice n. 50/2016 rilevava solo ove riconosciuto o accertato con sentenza passata in giudicato);

e) condotta dell’operatore economico che abbia violato il divieto di intestazione fiduciaria (art. 17 L. 19 marzo 1990, n. 55) laddove la violazione non sia stata rimossa;

f) omessa denuncia all’autorità giudiziaria da parte dell’operatore economico persona offesa dei reati previsti e puniti dagli articoli 317 e 629 c.p. aggravati ai sensi dell’articolo 416-bis.1 del medesimo codice salvo che ricorrano i casi previsti dall’articolo 4, primo comma, della legge 24 novembre 1981, n. 689 [13]….

g) contestata commissione da parte dell’operatore economico, ovvero dei soggetti di cui al comma 3 dell’articolo 94 di taluno dei reati consumati o tentati di cui al comma 1 del medesimo articolo 94;

h) contestata o accertata commissione, da parte dell’operatore economico (oppure dei soggetti di cui all’art. 94, comma 3) di uno dei reati consumati espressamente indicati dalla norma in esame (quali abusivo esercizio di una professione ex art. 348 del codice penale, bancarotta, omessa dichiarazione di beni da comprendere nell’inventario fallimentare o ricorso abusivo al credito, reati tributari, i delitti societari di cui agli artt. 2621 e ss. del codice civile, delitti contro l’industria e il commercio di cui agli artt. da 513 a 517 del codice penale; i reati urbanistici ex art. 44, comma 1, lettere b) e c), TU Edilizia; i reati di cui al d.lgs. n. 231/2001).

Con riguardo a tale ultimo punto, è da notare come la contestata o accertata commissione di uno dei reati di cui al d.lgs. n. 231/2001 integri una delle cause di “illecito professionale” che potrà essere tenuta in considerazione dalla stazione appaltante per escludere l’ente dalla gara d’appalto. Una mera contestazione (non è necessario un provvedimento giurisdizionale irrevocabile) relativa ad un illecito ai sensi del d.lgs. 231 potrà dunque essere sufficiente a far scattare la sanzione dell’esclusione da una gara d’appalto[14].

Al successivo comma 4 si precisa che, nella valutazione di gravità dell’illecito professionale, la stazione appaltante deve tener conto del bene giuridico e dell’entità della lesione inferta dalla condotta tenuta, nonché del tempo trascorso dalla violazione, anche in relazione a modifiche intervenute medio tempore nell’organizzazione dell’impresa. Compare quindi anche un criterio volto a dare rilevanza alla compliance nel nuovo codice degli appalti: infatti, la riorganizzazione dell’ente a seguito della condanna è un elemento da valutare, che può far ritenere non grave l’illecito professionale e quindi far sì che lo stesso non integri una causa di esclusione dalla gara[15].

Anche eventuali dichiarazioni omesse o non veritiere che siano state rese in gara possono essere utilizzate a supporto della valutazione di gravità, anche se sono diverse da quelle sopra menzionate (lettera b del comma 3 ossia il caso del concorrente che abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione).

L’art. 98 inoltre, elenca, al comma 6, i mezzi di prova ritenuti dal legislatore “adeguati” ad attestare la sussistenza degli elementi rivelatori dell’illecito professionale sopra indicati (v.  art. 98 comma 3), quali:

• quanto alla lettera a), i provvedimenti sanzionatori esecutivi resi dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato o da altra autorità di settore;
• quanto alla lettera b), la presenza di indizi gravi, precisi e concordanti che rendano evidente il ricorrere della situazione escludente;
• c)  quanto alla lettera c), l’intervenuta   risoluzione   per inadempimento o la condanna al risarcimento del danno o ad altre conseguenze comparabili;
• quanto alla lettera d), la emissione di provvedimenti giurisdizionali anche non definitivi;
• quanto alla lettera e), l’accertamento definitivo della violazione;
• quanto alla lettera f), gli elementi ivi indicati;
• quanto alla lettera g), gli atti di cui all’art. 407-bis, comma 1, c.p.p., il decreto che dispone il giudizio ai sensi dell’articolo 429 c.p.p., o eventuali provvedimenti cautelari reali o personali emessi dal giudice penale, la sentenza di condanna non definitiva, il decreto penale di condanna non irrevocabile, la sentenza non irrevocabile di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’art. 444 c.p.p;
• quanto alla lettera h), la sentenza di condanna definitiva, il decreto penale di condanna irrevocabile, la condanna non definitiva, i provvedimenti cautelari reali o personali, ove emessi dal giudice penale.

La stazione appaltante valuta i provvedimenti sanzionatori e giurisdizionali sopra descritti, motivando sulla ritenuta idoneità dei medesimi a incidere sull’affidabilità e sull’integrità dell’offerente. Qualora gli stessi dovessero essere impugnati in giudizio, l’impugnazione degli stessi, per espresso disposto dell’art. 98, dovrà essere considerata dalla stazione appaltante nell’ambito della predetta valutazione volta a verificare la sussistenza della causa escludente.

Anche secondo il nuovo Codice, dunque, la sussistenza dei gravi illeciti professionali rilevanti ai fini dell’esclusione dalla gara è rimessa alla discrezionalità della stazione appaltante, chiamata ad analizzare in concreto l’incidenza dei singoli fatti indicati dall’operatore economico.; la dimostrazione del grave illecito professionale – in presenza di circostanze di fatto di potenziale rilievo penale – non comporta difatti la definitività del relativo accertamento, a differenza di quanto accade nelle ipotesi, tassative, di esclusione “automatica”, essendo solo rimesso alla stazione appaltante l’onere di puntuale ed adeguata acquisizione in sede istruttoria di adeguato apprezzamento di rilevanza, preceduta da effettivo contraddittorio endoprocedimentale con il soggetto interessato.

In proposito restano allora valide le statuizioni del Giudice amministrativo, secondo cui il sindacato che il giudice amministrativo è chiamato a compiere sulle motivazioni del giudizio in tema di illecito professionale deve essere mantenuto sul piano della “non pretestuosità” della valutazione degli elementi di fatto compiuta e non può pervenire ad evidenziare una mera “non condivisibilità” della valutazione stessa[16].

5. I raggruppamenti di imprese

Rispetto al D.Lgs. n. 50/2016, all’art. 97 del nuovo Codice viene introdotta, in un’unica e specifica disposizione, la disciplina relativa alle esclusioni per i RTI e i consorzi.

I consorzi e i raggruppamenti, disciplinati in dettaglio agli artt. 65 – 68, trovano quindi nel nuovo Codice una regolamentazione più uniforme e aderente ai principi europei, anche alla luce dei rilievi mossi dalle istituzioni europee e dalla giurisprudenza.

In primo luogo, si chiarisce che il RTI non è escluso dalla gara qualora un suo partecipante sia interessato da una causa automatica o non automatica di esclusione o dal venir meno di un requisito di qualificazione, nell’ipotesi in cui sussistano le condizioni descritte al comma 2 del cit. art. 97, ossia se il raggruppamento prova di aver estromesso l’impresa interessata o di averla sostituita con altro soggetto munito dei necessari requisiti. In aggiunta, al fine di evitare l’esclusione, occorre tuttavia che il RTI abbia adempiuto ai seguenti oneri:

a) in sede di presentazione dell’offerta:

1) ha comunicato alla stazione appaltante la causa escludente verificatasi prima della presentazione dell’offerta e il venir meno, prima della presentazione dell’offerta, del requisito di qualificazione, nonché il soggetto che ne è interessato;

2) ha comprovato le misure adottate ai sensi del comma 2 o l’impossibilità di adottarle prima di quella data;

b) ha adottato e comunicato le misure di cui al comma 2 prima dell’aggiudicazione, se la causa escludente si è verificata successivamente alla presentazione dell’offerta o il requisito di qualificazione è venuto meno successivamente alla presentazione dell’offerta.

La disposizione fa però espressamente salve le ipotesi di esclusione previste all’art. 96, commi 2, 3, 4, 5 e 6, sopra descritte.

Con la previsione di cui al comma 2 cit., per cui, come sopra detto, in caso di mancato possesso dei requisiti generali/speciali da parte di un’impresa partecipante al raggruppamento, quest’ultimo – per non essere escluso – può comprovare di aver estromesso l’impresa interessata o di averla sostituita con altro soggetto munito dei necessari requisiti, fatta salva l’immodificabilità sostanziale dell’offerta presentata, il legislatore recepisce un consolidato orientamento della Corte di Giustizia (v. Corte di giustizia, sez. IX, 3 giugno 2021, causa C-210/20).

Al comma 3, l’art. 97 prevede espressamente che tali previsioni si applichino, oltreché ai RTI, anche ai consorzi ordinari e ai consorzi fra imprese artigiane, nonché ai consorzi stabili limitatamente alle consorziate esecutrici e alle consorziate aventi i requisiti di cui i consorzi si avvalgono.

Il nuovo Codice apporta altre novità alla disciplina dei RTI, tra cui quella prevista all’art. 68 (v. comma 14[17]) al fine di ottemperare alle censure emerse in sede di procedura di infrazione 2018/2273: viene meno il divieto assoluto di contemporanea partecipazione dell’operatore economico alla stessa gara in forma autonoma e in forma raggruppata.

Inoltre, la nuova disciplina ha espunto la previsione contenuta nell’art. 83, comma 8, del d.lgs. n. 50/16, che imponeva alla mandataria dell’ATI (o alla capofila del consorzio ordinario) in ogni caso di “(…) possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria[18]”; viene di conseguenza meno la distinzione tra ATI orizzontali e ATI verticali.

---

[1] Il nuovo Codice affida all’ANAC il compito di supportare le stazioni appaltanti attraverso l’adozione di bandi-tipo, capitolati-tipo, contratti-tipo e altri atti amministrativi generali: l’art. 83, comma 3, prevede che i bandi di gara siano redatti in conformità ai bandi tipo predisposti dall’Autorità e che eventuali deroghe vengano espressamente motivate dalle stazioni appaltanti, nella delibera a contrarre. Per lo schema di bando tipo per contratti nei settori ordinari sopra soglia si veda https://www.anticorruzione.it/-/schema-di-bando-tipo-n.-1/2023-procedura-aperta-per-l-affidamento-di-contratti-pubblici-di-servizi-e-forniture-nei-settori-ordinari-sopra-le-soglie-europee-con-il-criterio-dell-offerta-economicamente-più-vantaggiosa-sulla-base-del-miglior-rapporto-qu

[2] V. CGUE, causa C-210/20, 3 giugno 2021.

[3] Il riferimento al Decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231 è una novità, non presente nel precedente Codice.

[4] Girlando P., Requisiti di ordine generale: come cambia l’art. 80 con il nuovo Codice dei Contratti, https://leautonomie.asmel.eu   

[5] “Costituiscono violazioni definitivamente accertate quelle contenute in sentenze o atti amministrativi non più soggetti ad impugnazione. Costituiscono gravi violazioni in materia contributiva e previdenziale quelle ostative al rilascio del documento unico di regolarità contributiva (DURC), di cui al all’articolo 8 del decreto del Ministero del lavoro e delle politiche sociali 30 gennaio 2015, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 125 del 1° giugno 2015, ovvero delle certificazioni rilasciate dagli enti previdenziali di riferimento non aderenti al sistema dello sportello unico previdenziale.”.

[6] Girlando P., Requisiti di ordine generale: come cambia l’art. 80 con il nuovo Codice dei Contratti, https://leautonomie.asmel.eu  su come sia più corretto fare riferimento al termine “non automatiche” in luogo di “facoltative”, trattandosi di eventi suscettibili non di una scelta sul procedere o meno all’esclusione da parte dell’Ente appaltante, quanto piuttosto di una preliminare fase di apprezzamento della situazione concreta che deve essere ricondotta al concetto di discrezionalità tecnica.

[7] V. art. 16: “1. Si ha conflitto di interessi quando un soggetto che, a qualsiasi titolo, interviene con compiti funzionali nella procedura di aggiudicazione o nella fase di esecuzione degli appalti o delle concessioni e ne può influenzare, in qualsiasi modo, il risultato, gli esiti e la gestione, ha direttamente o indirettamente un interesse finanziario, economico o altro interesse personale che può essere percepito come una minaccia concreta ed effettiva alla sua imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di aggiudicazione o nella fase di esecuzione….”. Sulla recente proposta di legge si veda “Audizione del Presidente dell’ANAC, Avv. Giuseppe Busia, sulla proposta di legge: “Disposizioni in materia di conflitti di interessi e delega al Governo per l’adeguamento della disciplina relativa ai titolari delle cariche di governo locali e ai componenti delle autorità indipendenti di garanzia, vigilanza e regolazione, …”, Camera dei deputati, 3 maggio 2023.  

[8]  V. art. 95: “1.  La stazione appaltante esclude dalla partecipazione alla procedura un operatore economico qualora accerti: … e) che l’offerente abbia commesso un illecito professionale grave, tale da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità, dimostrato dalla stazione appaltante con mezzi adeguati.  All’articolo 98 sono indicati, in modo tassativo, i gravi illeciti professionali, nonché i mezzi adeguati a dimostrare i medesimi.”.

[9] V. comma 2 “… La gravità va in ogni caso valutata anche tenendo conto del valore dell’appalto. Il presente comma non si applica quando l’operatore economico ha ottemperato ai suoi  obblighi pagando o impegnandosi in modo vincolante a pagare  le  imposte  o  i contributi  previdenziali  dovuti,  compresi  eventuali  interessi  o sanzioni, oppure quando il  debito  tributario  o  previdenziale  sia comunque integralmente estinto, purché l’estinzione, il pagamento  o l’impegno si  siano  perfezionati  anteriormente  alla  scadenza  del termine  di  presentazione  dell’offerta,  oppure  nel  caso  in  cui l’operatore economico  abbia  compensato  il  debito  tributario  con crediti   certificati   vantati   nei   confronti   della    pubblica amministrazione.”.

[10] Nella Relazione di accompagnamento al Codice si è precisato in proposito che “I commi da 2 a 6 [dell’art. 96 n.d.r.] prevedono la ‘nuova’ versione allargata del self cleaning aderente alla direttiva 24/2014/UE […] Alla luce della modifica introdotta, il self cleaning può riguardare anche eventi verificatisi nel corso della procedura e dopo la presentazione delle offerte”; tale disposizione – nella bozza definitiva – prevede infatti all’art. 96, comma 6, che “Un operatore economico che si trovi in una delle situazioni di cui all’articolo 94, a eccezione del comma 6, e all’articolo 95, a eccezione del comma 2, può fornire prova del fatto che le misure da lui adottate sono sufficienti a dimostrare la sua affidabilità. Se tali misure sono ritenute sufficienti e tempestivamente adottate, esso non è escluso dalla procedura d’appalto”.

[11] Tale tesi si poneva difatti in contrasto con i principi del diritto UE relativi al diritto al contraddittorio, al principio di proporzionalità e del favor partecipationis e, quindi, in definitiva, al principio di concorrenza. V. Consiglio di Stato sez. III del 20/2/23 n. 1700; CGUE del 14 gennaio 2021, causa C- 387/19.

[12] Il nuovo Fascicolo Virtuale dell’Operatore Economico, disciplinato dalla Delibera n. 464/2022, permette rispettivamente alle Stazioni Appaltanti e agli Enti aggiudicatori l’acquisizione dei documenti a comprova del possesso dei requisiti di carattere generale, tecnico-organizzativo ed economico-finanziario per l’affidamento dei contratti pubblici ed agli Operatori Economici di inserire a sistema i documenti la cui produzione è a proprio carico. L’Operatore Economico accedendo al fascicolo ha possibilità di creare un repository dove collezionare documenti utili in sede di partecipazione alle procedure per l’affidamento di contratti pubblici.  

[13] Si precisa che: “Tale circostanza deve emergere dagli indizi a base della richiesta di rinvio a giudizio formulata nei confronti dell’imputato per i reati di cui al primo periodo nell’anno antecedente alla pubblicazione del bando e deve essere comunicata, unitamente alle generalità del soggetto che ha omesso la predetta denuncia, dal procuratore della Repubblica procedente all’ANAC, la quale ne cura la pubblicazione”.

[14] In altre parole, quegli stessi fatti che portano, ai sensi dell’art. 94, all’esclusione automatica dalla procedura incidono – se soltanto contestati o se accertati nei tre anni precedenti – sulla affidabilità dell’impresa e possono essere valutati come illecito professionale grave. Il nuovo Codice rischia in tal modo di lasciare alla stazione appaltante una discrezionalità assai ampia. L’illecito professionale è difatti così ravvisabile in presenza di illecito amministrativo indipendentemente dalla gravità del reato presupposto, da cui dipende l’illecito amministrativo stesso ai sensi del d.lgs. 231/2001. Mario Iannuzzelli, Le cause di esclusione dell’ente dalle gare pubbliche nello schema del nuovo Codice degli appalti, www.compliancehub.it

[15] Mario Iannuzzelli, Le cause di esclusione dell’ente dalle gare pubbliche nello schema del nuovo Codice degli appalti, www.compliancehub.it

[16] Cons. Stato, Sez. V, 26/04/2022, n. 3212; Cons. Stato, Sez. III, 23/12/2021, n. 8569; T.A.R. Valle d’Aosta, 11/05/2022, n. 29.

[17] “La partecipazione alla gara dei concorrenti in più di un raggruppamento o consorzio ordinario, ovvero in forma individuale qualora abbiano partecipato alla gara medesima in raggruppamento o consorzio ordinario, determina l’esclusione dei medesimi se sono integrati i presupposti di cui all’articolo 95, comma 1, lettera d), sempre che l’operatore economico non dimostri che la circostanza non ha influito sulla gara, né è idonea a incidere sulla capacità di rispettare gli obblighi contrattuali.”.

[18] Corte di Giustizia UE, sez. IV, 28 aprile 2022, C-642/20 (c.d. sentenza “Caruter”). Giuseppe Fabrizio Maiellaro, I consorzi e i raggruppamenti nel quadro del nuovo Codice dei contratti pubblici in www.appaltiecontratti.it