Questo articolo è valutato
( votes)1. Inquadramento generale
Il 23 ottobre scorso il Presidente ANAC ha adottato un Comunicato avente ad oggetto “Compatibilità clausole del Bando-tipo n. 1 con il decreto legislativo 19 aprile n. 50, come novellato dal d.l. 18 aprile 2019 n. 32, convertito in legge del 14 giugno 2019 n. 55”. Con tale atto, l’Autorità si è posta il problema di esaminare l’impatto delle novità introdotte dal decreto Sblocca Cantieri sui contenuti del Bando-tipo n. 1, relativo all’affidamento di servizi e forniture sopra soglia[1], esprimendo una serie di considerazioni, in realtà applicabili anche agli altri Bandi-tipo approvati.
E’ noto infatti che il decreto Sblocca Cantieri ha introdotto importanti modifiche al Codice dei contratti pubblici, creando, invero, non poca confusione tra gli operatori del settore anche perché, in prima battuta, il decreto legge n. 32 aveva introdotto una serie di novità, poi in parte eliminate o modificate ulteriormente dalla legge di conversione n. 55. Il che significa che occorre ora distinguere tre diversi assetti normativi a seconda del periodo di tempo considerato: la normativa vigente fino al 18 aprile 2019 che si applica alle gare pubblicate entro tale data; un periodo di “interregno”, tra il 18 aprile e il 17 giugno, data di pubblicazione della legge di conversione, in cui la normativa introdotta dal D.L. n. 32, non confermata in sede di conversione, si applica alle sole gare pubblicate in tale lasso di tempo, ed infine la normativa in vigore dal 17 giugno scorso, scaturente dalle modifiche introdotte dalla legge di conversione, che si applica alle procedure avviate a decorrere da tale data. Nel testo definitivo dello Sblocca Cantieri sono state previste, tra l’altro, una serie di sospensioni di efficacia che non incidono direttamente sulle disposizioni del Codice, lasciandone inalterato il dato testuale e limitandosi a sospenderne l’applicazione per un periodo di tempo più o meno lungo[2].
Dinanzi al descritto quadro normativo a dir poco complesso, l’Autorità Nazionale Anticorruzione ha tentato di porre un pò di ordine al fine di supportare gli operatori del settore e gli interpreti nel loro difficile compito. In particolare, l’intento dell’Autorità è quello di rendere ancora fruibile lo strumento del Bando-tipo n. 1 – ma il medesimo discorso vale, per esplicita ammissione dell’ANAC, anche per gli altri Bandi-tipo approvati – evidenziando le parti dello stesso su cui gli operatori dovranno intervenire al fine di renderlo compatibile con la normativa ora vigente e, in concreto, poterlo ancora utilizzare per le procedure di gara.
Si rammenta, in merito, che la vincolatività dei Bandi-tipo approvati dall’ANAC è espressamente prevista dall’art. 71, comma 1 del Codice dei contratti pubblici, nella parte in cui prevede che <<al fine di agevolare l’attività delle stazioni appaltanti omogeneizzandone le condotte, successivamente alla adozione da parte dell’ANAC di bandi tipo, i bandi di gara sono redatti in conformità agli stessi>>; eventuali deroghe agli stessi devono essere espressamente motivate nella determina a contrarre dalle stazioni appaltanti. I Bandi-tipo non sono, tuttavia, vincolanti per gli appalti nei settori speciali, in quanto l’art. 122 non richiama l’art. 71 tra quelli applicabili, e per gli appalti di servizi di cui all’Allegato IX (servizi sanitari, servizi sociali e servizi connessi; servizi di prestazioni sociali; altri servizi pubblici, sociali e personali, ecc.), perché l’art. 141, comma 5-septies, anche in questo caso non richiama l’art. 71 ed anche perché, al comma 1, nel descrivere il contenuto minimo dei bandi, richiama le informazioni di cui alla lettera F) dell’allegato XIV, parte I e non la lettera C), come fa invece l’art. 71.
L’ANAC, all’indomani della conversione in legge del decreto Sblocca Cantieri e alla luce delle importanti modifiche apportate dallo stesso al Codice dei contratti, si è posta il problema di rendere ancora fruibile lo strumento dei Bandi-tipo evidenziando le parti di esso su cui gli operatori dovranno intervenire al fine di renderle compatibili con la normativa ora vigente e, in concreto, poter ancora utilizzare tale utile traccia per le procedure di gara.
Al di là della vincolatività o meno dei Bandi-tipo, seguirne la traccia nella redazione di un bando di gara è in ogni caso consigliabile per le Stazioni appaltanti. Da ciò discende l’importanza del Comunicato del Presidente ANAC, il quale precisa che <<le clausole del predetto Bando sono state redatte tenendo conto del quadro normativo allora vigente e degli orientamenti giurisprudenziali espressi>>. Ciò posto, il quadro normativo risultante dall’entrata in vigore della L. 55/2019 è evidentemente <<diverso rispetto a quello tenuto presente dall’Autorità al momento dell’approvazione del predetto Bando-tipo, conseguentemente (…) nel caso di sopravvenute modifiche o integrazioni normative che dovessero incidere su talune clausole del Disciplinare tipo, le stesse dovranno intendersi sostituite dalle nuove disposizioni nelle more dell’aggiornamento del Disciplinare medesimo. In tal caso, non è richiesta la motivazione nella determina a contrarre per la eventuale deroga>>.
Trattandosi di ius superveniens, gli operatori del settore sono obbligati ad applicare le nuove disposizioni in vigore adeguando ad esse i contenuti del bando: è pertanto logico che la conseguente deroga ai contenuti dei Bandi-tipo nella versione approvata dall’Autorità nel 2017 non richieda alcuna motivazione.
Nel Comunicato del 23 ottobre l’Autorità specifica che provvederà a modificare il Bando-tipo all’esito della pubblicazione in Gazzetta Ufficiale del regolamento governativo di attuazione del Codice, di prossima emanazione, e terrà conto anche delle eventuali ulteriori modifiche eventualmente apportate in quella sede al Codice. Nel frattempo, <<al fine di orientare l’attività interpretativa delle stazioni appaltanti ed evitare prassi applicative discordanti e/o erronee delle nuove disposizioni codicistiche>>, l’ANAC si è preoccupata di segnalare le clausole del Bando-tipo n. 1 da considerare sospese o comunque non conformi alle nuove disposizioni introdotte dallo Sblocca Cantieri.
2. Le novità dello Sblocca Cantieri e le clausole del Bando-tipo non conformi. La nuova disciplina del subappalto e le problematiche ad essa connesse
Nel Comunicato di cui si discorre, l’ANAC elenca le principali novità introdotte dalla L. n. 55/2019, soffermandosi in particolare su quelle che incidono direttamente su specifiche clausole o riferimenti contenuti nel Bando-tipo.
La prima novità di rilievo è senza dubbio la modifica introdotta in tema di subappalto.
In merito, l’art. 1, comma 18, della legge di conversione del decreto Sblocca Cantieri ha previsto che, fino al 31 dicembre 2020, la quota subappaltabile non possa superare il 40 per cento dell’importo complessivo del contratto.
In realtà, è noto come sul limite della quota subappaltabile sia intervenuta di recente la Corte di giustizia europea la quale, con la sua sentenza del 26 settembre 2019, ad esito della causa C-63/18 scaturita da un rinvio pregiudiziale del TAR Lombardia, ha considerato incompatibile con il diritto comunitario qualunque limite posto alla quota subappaltabile.
Più precisamente, la Corte di Giustizia ha sostenuto che il ricorso al subappalto previsto nella normativa comunitaria mira a favorire la concorrenza perché consente la più ampia partecipazione alle commesse pubbliche, anche di rilevante entità, da parte di tutte le imprese, in special modo le piccole e medie imprese, cui il legislatore europeo ha sempre rivolto un’attenzione particolare. Vero è, d’altro canto, che le direttive europee ammettono che gli Stati membri introducano disposizioni più rigorose in materia al fine di tutelare l’ordine pubblico, la moralità e la sicurezza e a condizione che dette misure siano conformi ai principi del Trattato.
Tuttavia, si legge nella sentenza che <<dalla volontà del legislatore dell’Unione di disciplinare in maniera più specifica, mediante l’adozione di siffatte norme, le situazioni in cui l’offerente fa ricorso al subappalto, non si può dedurre che gli Stati membri dispongano ormai della facoltà di limitare tale ricorso a una parte dell’appalto fissata in maniera astratta in una determinata percentuale dello stesso>> e ciò a prescindere dalla possibilità di verificare le capacità di eventuali subappaltatori o dell’eventuale carattere non essenziale degli incarichi di cui si tratterebbe o, ancora, a prescindere dal settore specifico dell’appalto o della natura delle prestazioni da eseguire.
Il Governo italiano si è difeso dinanzi alla Corte sostenendo che la limitazione della parte dell’appalto che può essere subappaltata ha lo scopo di rendere il coinvolgimento nelle commesse pubbliche meno appetibile per le associazioni criminali, consentendo in tal modo di prevenire il fenomeno dell’infiltrazione mafiosa negli appalti, purtroppo drammaticamente diffuso in Italia, e di tutelare così l’ordine pubblico.
Ciononostante, la Corte europea ha ritenuto che <<anche supponendo che una restrizione quantitativa al ricorso al subappalto possa essere considerata idonea a contrastare siffatto fenomeno, una restrizione come quella di cui trattasi (…) eccede quanto necessario al raggiungimento di tale obiettivo>> perché, vietando in modo generale e astratto il ricorso al subappalto al di sopra di una certa soglia, non si lascia alcuno spazio a una valutazione caso per caso da parte dell’ente aggiudicatore e ciò comporta che una parte rilevante delle prestazioni debba essere realizzata dall’offerente stesso, <<sotto pena di vedersi automaticamente escluso dalla procedura di aggiudicazione dell’appalto, anche nel caso in cui l’ente aggiudicatore sia in grado di verificare le identità dei subappaltatori interessati e ove ritenga, in seguito a verifica, che siffatto divieto non sia necessario al fine di contrastare la criminalità organizzata nell’ambito dell’appalto in questione>>. Da ciò, il giudizio espresso di norma nazionale sproporzionatamente rigorosa rispetto a quella comunitaria e di sussistenza, pertanto, di un caso di goldplating.
In tema di limite al subappalto previsto dall’art. 105 comma 2 del Codice dei contratti, si è pronunciata recentemente la Corte di Giustizia UE, la quale ne ha sancito l’incompatibilità con i principi comunitari, considerandola sproporzionata rispetto all’obiettivo di tutela dell’ordine pubblico e della sicurezza che la stessa si prefiggeva di raggiungere.
3. Segue: la nuova disciplina del subappalto e le problematiche ad essa connesse. L’Atto di segnalazione n. 8 del 13 novembre adottato dall’ANAC
La pronuncia della Corte di Giustizia UE, per cui l’art. 105, comma 2 del nostro Codice dei contratti è incompatibile sotto i profili sopra descritti con la direttiva comunitaria, parrebbe comportare che, in teoria, qualunque impresa che volesse subappaltare anche il cento per cento dell’appalto ad altra impresa abbia la possibilità di farlo. Le stazioni appaltanti, in tal caso, dovrebbero limitarsi a disapplicare in automatico la normativa nazionale difforme.
Tuttavia, non è facile che gli operatori del settore disapplichino tout court una disposizione in vigore quale è l’art. 105 comma 2, del Codice, tra l’altro recentemente modificata proprio dallo Sblocca Cantieri, a dimostrazione del fatto che il legislatore italiano è restio ad accettare l’eliminazione di qualunque limitazione al subappalto.
Peraltro, non è chiara la portata di tale pronuncia in quanto la stessa è scaturita da un ricorso riferito ad una procedura sopra soglia. Ci si chiede infatti se i medesimi ragionamenti ivi svolti possano valere per le procedure sotto soglia, nelle quali la volontà di tutelare le piccole e medie imprese può non necessariamente passare attraverso l’uso indiscriminato dello strumento del subappalto. Si tratta quindi di una pronuncia che lascia ancora aperte molteplici questioni.
Di più: è la stessa ANAC ad assumere un atteggiamento quantomeno attendista, se non di vera e propria tutela del diritto interno, laddove, con il Comunicato del Presidente del 23 ottobre, afferma che <<il paragrafo 9 “Subappalto” (del Bando-tipo n. 1, ndr) non è conforme all’art. 1, comma 18, l. 55/2019 in quanto fino al 31 dicembre 2020 il limite massimo della quota subappaltabile è pari al 40% dell’importo complessivo del contratto>>.
In altri termini, l’ANAC suggerisce alle stazioni appaltanti di adeguare i propri bandi di gara alla nuova disciplina nazionale che aumenta – ma non elimina del tutto – la soglia massima della quota di appalto subappaltabile.
Immediatamente dopo questa presa di posizione, tuttavia, l’Autorità ha anche adottato un atto di segnalazione[3] rivolto al Parlamento e al Governo al fine di proporre un’urgente modifica normativa inerente proprio la disciplina del subappalto, alla luce della sentenza della Corte di Giustizia europea sopra vista.
Nel citato Atto di segnalazione, l’Autorità fa una rapida disamina delle norme in tema di subappalto che si sono succedute nell’ordinamento italiano e rammenta che <<la finalità della più stringente norma nazionale rispetto a quella prevista dal legislatore comunitario è sempre stata, (…), quella dellatutela degli interessi generali di primaria importanza della sostenibilità sociale, dell’ordine e della sicurezza pubblici, in un contesto – quello del subappalto – in cui i maggiori rischi di infiltrazione criminale e di condizionamento dell’appalto si associano a minori capacità di controllo e verifica dei soggetti effettivamente coinvolti nell’esecuzione delle commesse>>.
In altri termini, il legislatore nazionale ha sempre voluto limitare il ricorso al subappalto, pur consapevole del fatto di discostarsi sotto questo aspetto dal legislatore comunitario, perché mosso da pregnanti ragioni di ordine pubblico, di tutela della trasparenza e del mercato del lavoro. Lo stesso Consiglio di Stato aveva a suo tempo avvallato tale condotta, non qualificandola come un ingiustificato goldplating.
Al momento dell’emanazione del decreto Sblocca Cantieri, l’ANAC aveva in realtà evidenziato che l’innalzamento (temporaneo) della quota di affidamento subappaltabile (dal 30 al 50 per cento, poi scesa al 40 per cento in sede di conversione del decreto legge) e la completa eliminazione della verifica dei requisiti del subappaltatore in gara non parevano concretamente rispondere appieno alle osservazioni avanzate in sede di procedura di infrazione[4] sollevata dalla Commissione europea. Infatti, l’assenza di un limite al subappalto è bilanciata, nel diritto comunitario, dalla necessità di prevedere nella lex specialis di gara l’obbligo per i concorrenti di indicare in offerta l’eventuale loro volontà di subappaltare e i subappaltatori proposti, così da mettere la stazione appaltante in condizione di verificare la loro capacità, integrità e serietà. Per contro, le modifiche introdotte dallo Sblocca Cantieri hanno ridotto – ma non eliminato – i limiti per il subappalto senza, tuttavia, adottare alcun accorgimento per la verifica in sede di gara dei subappaltatori, in quanto la loro individuazione e le conseguenti verifiche del possesso dei requisiti in capo ad essi restano confinate alla fase esecutiva.
Poco dopo l’emanazione del Comunicato del Presidente del 23 ottobre, l’ANAC tratta nuovamente il tema dei limiti al subappalto nell’Atto di segnalazione n. 8 del 13 novembre scorso con il quale propone al Parlamento e al Governo un intervento normativo urgente volto ad adeguare la disciplina del diritto interno alle indicazioni provenienti dalla sentenza della Corte di Giustizia UE pronunciata ad esito della causa C-63/18.
Nel documento in esame, l’ANAC ripercorre i passaggi cruciali della sentenza della Corte europea e rileva che, in presenza di obblighi informativi e di adempimenti procedurali già esistenti nell’ordinamento interno, per i quali l’impresa subappaltatrice può essere assoggettata a controlli analoghi a quelli previsti per l’aggiudicatario, <<il limite al subappalto non costituisce lo strumento più efficace e utile per assicurare l’integrità del mercato dei contratti pubblici>>. Al contrario, poiché la stazione appaltante è in grado di conoscere in anticipo le parti dell’appalto che si intendono subappaltare e l’identità dei subappaltatori proposti e, conseguentemente, è nelle condizioni di verificarne l’integrità morale e professionale mediante i controlli sul possesso dei requisiti di qualificazione e l’assenza dei motivi di esclusione, l’introduzione di un limite generalizzato e astratto per il ricorso al subappalto appare ingiustificato e sproporzionato rispetto al fine che si intende perseguire.
Infatti, secondo la Corte di Giustizia, come già detto, il problema del limite quantitativo si fonda sul fatto che la disciplina interna non lasci alcuno spazio a valutazioni caso per caso da parte della stazione appaltante circa l’effettiva necessità di una restrizione al subappalto stesso, in considerazione delle circostanze concrete.
L’ANAC dunque evidenzia che la regola generale dovrebbe essere <<quella del subappalto senza limitazioni quantitative a priori, al chiaro fine di favorire l’ingresso negli appalti pubblici delle piccole e medie imprese, promuovere l’apertura del mercato e la concorrenza in gara>>. Dovrebbero, però, essere previsti alcuni accorgimenti e contrappesi per garantire contestualmente la tutela dell’ordine pubblico e scongiurare il rischio di infiltrazioni criminali nelle commesse pubbliche.
Rileva infatti l’Autorità che, pur avendo la Corte europea censurato il limite al subappalto previsto dal diritto interno, non sembra aver stabilito la possibilità per gli offerenti di ricorrervi in via illimitata. Anzi, <<è di tutta evidenza – commenta ANAC – che il subappalto dell’intera prestazione o quasi, (…), snaturerebbe il senso dell’affidamento al contraente principale, dovendosi in tal caso favorire (…) la partecipazione diretta alla gara da parte di tali soggetti, con assunzione della responsabilità solidale verso la stazione appaltante>>.
Poiché anche la Direttiva parla di “parti” dell’appalto da subappaltare a terzi, la stessa lascia intendere che la regola generale sia quella del subappalto di una porzione e non dell’intera commessa.
Per trovare un contemperamento tra la posizione espressa dalla Corte di Giustizia e le esigenze di ordine pubblico e trasparenza perseguite dal legislatore italiano, l’ANAC propone di prevedere quale regola generale l’ammissibilità del subappalto, richiedendo alla stazione appaltante l’obbligo di motivare adeguatamente un eventuale limite ad esso in relazione allo specifico contesto di gara, senza, quindi, porre limitazioni generali e astratte che avrebbero l’effetto di restringere in modo eccessivo e ingiustificato la concorrenza.
In tal senso, le limitazioni al subappalto potrebbero, ad esempio, essere ricondotte a motivazioni afferenti lo specifico settore economico o merceologico di riferimento; la natura – prevalente o accessoria – della prestazione; il valore e la complessità del contratto. Ancora, una limitazione alla subappaltabilità potrebbe essere giustificata da specifiche esigenze di unitarietà dell’appalto, che ne sconsiglino la parcellizzazione, per esempio per ragioni di prevenzione di fenomeni corruttivi o criminosi di cui sussista un particolare rischio in quel dato contesto. Altre specifiche motivazioni che potrebbero essere addotte dalla stazione appaltante per limitare il ricorso al subappalto potrebbero essere eventuali ragioni di sicurezza alla luce delle specificità del cantiere, in quanto la presenza di diversi lavoratori appartenenti a più imprese potrebbe aumentare i rischi di scarso coordinamento nell’applicazione delle doverose misure di tutela del lavoro. Infine, restrizioni al subappalto potrebbero trovare fondamento nel limitato numero di operatori economici qualificati o dei possibili partecipanti, proprio al fine di promuovere la più ampia concorrenza, atteso che la presenza di uno o più subappaltatori potrebbe favorire accordi spartitori in fase di gara.
Per trovare un contemperamento tra la posizione espressa dalla Corte di Giustizia e le esigenze di ordine pubblico e trasparenza perseguite dal legislatore italiano, l’ANAC propone di prevedere la generale ammissibilità del subappalto, con obbligo di motivare adeguatamente eventuali limiti al subappalto in relazione allo specifico contesto di gara.
L’Autorità raccomanda dunque il bilanciamento tra una più ampia possibilità di ricorrere al subappalto e le esigenze di trasparenza e di garanzia di affidabilità degli operatori economici affidatari degli appalti, soprattutto per commesse di rilevante entità. A tal fine, le nuove norme potrebbero introdurre l’obbligo di indicare i subappaltatori già in fase di gara così da permettere alla stazione appaltante di effettuare le opportune verifiche preventive sui soggetti incaricati, che si aggiungerebbero e non si sostituirebbero a quelle previste in fase esecutiva, propedeutiche all’autorizzazione al subappalto di cui all’art. 105, comma 4, del Codice.
<<In sostanza, – propone l’ANAC – in caso di limiti al subappalto adeguatamente motivati ma entro determinate soglie, si potrebbe confermare l’attuale sistema della mera indicazione della intenzione di subappaltare alcune parti del contratto e di verificare il subappaltatore in fase di autorizzazione. Oltre determinate soglie, invece, si potrebbe prevedere la verifica obbligatoria dei subappaltatori anche in fase di gara>>.
Sopra soglia, l’ordinamento potrebbe anche ammettere la facoltà per il concorrente di indicare un elenco di subappaltatori potenziali entro un determinato (e limitato) numero, così da garantire, da un lato, i necessari controlli e, dall’altro, di contenere gli oneri dichiarativi gravanti sulle imprese e gli adempimenti di verifica in capo alle stazioni appaltanti.
Sempre in tema di subappalto, proseguendo nella disamina del Comunicato del Presidente ANAC del 23 ottobre scorso, si legge che l’art. 1, comma 18, L. n. 55/2019 ha disposto sino al 31 dicembre 2020 la sospensione dell’obbligo di indicazione della terna dei subappaltatori in gara[5] e delle verifiche in sede di gara, di cui all’articolo 80 D.lgs. n. 50/2016, riferite al subappaltatore. Pertanto, nel paragrafo 15.2 del Bando-tipo n. 1, riferito al DGUE, l’indicazione dei tre subappaltatori deve ritenersi automaticamente sospesa così come devono ritenersi sospesi, conseguentemente, sia l’obbligo di allegare per ciascun subappaltatore la documentazione indicata nel Bando-tipo che le verifiche in sede di gara sui subappaltatori.
La proposta di modifica legislativa avanzata da ANAC è quella di prevedere la generale subappaltabilità degli appalti, ponendo limiti eventuali e adeguatamente motivati solo entro determinate soglie. In tale ambito si confermerebbe l’attuale sistema della mera indicazione della intenzione di subappaltare alcune parti del contratto con verifica del subappaltatore in fase di autorizzazione. Oltre tali soglie, in assenza di limiti alla generale ammissibilità del subappalto, si potrebbe prevedere la verifica obbligatoria dei subappaltatori già in fase di gara.
4. Le altre novità dello Sblocca Cantieri e le clausole del Bando-tipo non conformi: l’inversione procedimentale, le modifiche agli obblighi di pubblicazione, la Commissione giudicatrice, le clausole sociali
Un’altra rilevante modifica introdotta dallo Sblocca cantieri ed esaminata dall’ANAC nel Comunicato del 23 ottobre è la c.d. inversione procedimentale delle fasi di gara. Tale istituto era già previsto nel Codice con riferimento ai settori speciali. L’art. 133, comma 8 del D. Lgs. n. 50/2016 infatti prevede che <<nelle procedure aperte, gli enti aggiudicatori possono decidere che le offerte saranno esaminate prima della verifica dell’idoneità degli offerenti. Tale facoltà può essere esercitata se specificamente prevista nel bando di gara o nell’avviso con cui si indice la gara. Se si avvalgono di tale possibilità, le amministrazioni aggiudicatrici garantiscono che la verifica dell’assenza di motivi di esclusione e del rispetto dei criteri di selezione sia effettuata in maniera imparziale e trasparente, in modo che nessun appalto sia aggiudicato a un offerente che avrebbe dovuto essere escluso a norma dell’articolo 136 o che non soddisfa i criteri di selezione stabiliti dall’amministrazione aggiudicatrice>>.
Nella versione definitiva dello Sblocca cantieri tale norma è stata estesa in via provvisoria, ovvero fino al 31 dicembre 2020, anche alle procedure aperte bandite nei settori ordinari.
Di conseguenza, il paragrafo 19 del Bando-tipo n. 1 riguardante lo svolgimento operazioni di gara e il paragrafo 21 “Apertura delle buste B e C, – Valutazione delle offerte tecniche ed economiche”, primo capoverso, devono essere letti alla luce di tale estensione. Per tutte le gare bandite entro il 31 dicembre 2020, le stazioni appaltanti potranno prevedere nei bandi che l’esame delle offerte preceda la verifica dell’idoneità degli offerenti.
In disparte le valutazioni sull’opportunità di tale scelta da parte delle stazioni appaltanti: la stessa appare, invero, un po’ rischiosa in quanto se, da un lato, essa avrebbe il merito di accelerare la procedura di affidamento nelle situazioni in cui il miglior offerente è in regola, dall’altro si rischia, in caso contrario, di perdere più tempo nel valutare offerte che avrebbero dovuto essere escluse sin dal principio per carenza dei requisiti generali o speciali, e di dover scorrere la graduatoria alla ricerca di un concorrente che, oltre ad aver presentato una buona offerta, sia anche in regola con il possesso dei requisiti, vanificando alla fine lo scopo del legislatore[6].
Altra novità riguarda gli obblighi di pubblicazione ai fini della trasparenza sanciti dall’art. 29 del Codice. L’art. 1, comma 20, lett. d) della L. 55/2019 ha, come è noto, soppresso il secondo, terzo e quarto periodo della citata disposizione[7]. Non è dunque più obbligatoria la pubblicazione, sul sito istituzionale del committente, del provvedimento contenente l’elenco degli ammessi e degli esclusi alla fase di valutazione tecnico-economica. Per tale ragione, il presidente ANAC nel suo Comunicato specifica che non è conforme alla suddetta previsione il paragrafo 19 del Bando-tipo n. 1, concernente le modalità di svolgimento delle operazioni di gara, e, più precisamente, il terzo capoverso, lett. d), in cui il Bando prevede che il RUP o il seggio di gara adotti <<il provvedimento che determina le esclusioni e le ammissioni dalla procedura di gara, provvedendo altresì agli adempimenti di cui all’art. 29, comma 1, del Codice>>.
Resta comunque fermo l’obbligo – sancito dall’art. 76, comma 5 del Codice – di comunicare via pec l’esclusione ai concorrenti interessati e, pertanto, il relativo provvedimento deve essere comunque adottato.
Ancora, l’art. 1, comma 1, lett. c), della L. n. 55/2019 ha sospeso fino al 31 dicembre 2020 l’obbligo sancito dall’art. 77, comma 3, del Codice di scegliere i commissari di gara tra gli esperti iscritti all’Albo nazionale tenuto dall’ANAC. La conseguenza è che è stato sostanzialmente esteso il periodo transitorio già previsto dall’art. 216, comma 12, d.lgs. 50/2016 di perdurante vigenza della vecchia disposizione in tema di composizione delle Commissioni giudicatrici. Ciò significa che la previsione del Bando-tipo, redatta tenuto conto della disposizione transitoria, resta valida, salvo ulteriori sospensioni, fino al 31 dicembre 2020[8].
Infine, il Presidente ANAC richiama l’art. 50 del Codice dei contratti nella parte in cui prevede espressamente che le stazioni appaltanti inseriscano nei propri bandi, nel rispetto dei principi dell’Unione Europea, specifiche clausole sociali volte a promuovere la stabilità occupazionale del personale impiegato, prevedendo l’applicazione, da parte dell’aggiudicatario, dei contratti collettivi di settore.
In merito, allo scopo di fornire alle stazioni appaltanti uno strumento utile di supporto, l’ANAC ha recentemente approvato le Linee Guida n. 13, aventi ad oggetto proprio la disciplina delle clausole sociali[9]. Il Presidente invita pertanto le stazioni appaltanti ad adattare il paragrafo 24 del Bando-tipo alle predette Linee Guida.
Il Comunicato del Presidente ANAC affronta altri temi su cui lo Sblocca Cantieri ha apportato rilevanti modifiche ed evidenzia la necessità di rendere compatibili ad esse le corrispondenti clausole del Bando-tipo. E’ il caso, ad esempio, dell’inversione procedimentale, degli obblighi di pubblicazione e della composizione delle Commissioni giudicatrici.
[1] Il Bando-tipo è stato approvato dalla stessa Autorità alla fine del 2017, con propria delibera n. 1228.
[2] E’ il caso, tanto per fare qualche esempio, dell’art. 77 che disciplina il funzionamento dell’Albo nazionale dei Commissari di gara, oppure dell’art. 59, comma 1 nella parte in cui resta vietato il ricorso all’affidamento congiunto della progettazione e dell’esecuzione dei lavori, o ancora, come si vedrà meglio nel prosieguo del contributo, l’art. 105 in tema di subappalto, nella parte in cui è sospesa l’operatività del limite del 30% della quota subappaltabile e tale soglia è temporaneamente sollevata al 40%, e così via.
[3] Atto di segnalazione n. 8 del 13 novembre 2019, approvato dal Consiglio dell’Autorità con delibera n. 1035 del 13.11.2019, nell’esercizio del potere di cui all’art. 213, comma 3, lett. d) D. Lgs. n. 50/2016.
[4] Ci si riferisce alla procedura di infrazione n. 2018/2273 mossa all’Italia a gennaio del 2019, riguardante la mancata conformità del quadro giuridico italiano ante Sblocca Cantieri alle direttive del 2014 in materia di contratti pubblici e vertente su una serie di aspetti, quali il valore stimato degli appalti, le cause di esclusione, le opere di urbanizzazione e, appunto, i limiti al subappalto.
[5] Obbligo previsto dall’art. 105, comma 6, D.lgs. 50/2016 e dall’art. 174, comma 2, terzo periodo, D.lgs. 50/2016.
[6] Merita un cenno, perché connesso seppure indirettamente alle modifiche apportate dall’inversione procedimentale all’ordinario svolgimento delle operazioni di gara, una recentissima pronuncia del Consiglio di Stato, la sentenza n. 7270 del 24.10.2019, V Sez., di segno opposto rispetto al consolidato orientamento giurisprudenziale, per cui la mancata lettura in seduta pubblica dei punteggi tecnici (già assegnati e verbalizzati) prima dell’apertura dell’offerta economica non costituisce motivo di illegittimità della procedura.
[7] Le disposizioni soppresse così recitavano: <<al fine di consentire l’eventuale proposizione del ricorso ai sensi dell’articolo 120, comma 2-bis, del codice del processo amministrativo, sono altresì pubblicati, nei successivi due giorni dalla data di adozione dei relativi atti, il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni all’esito della verifica della documentazione attestante l’assenza dei motivi di esclusione di cui all’articolo 80, nonché la sussistenza dei requisiti economico-finanziari e tecnico-professionali. Entro il medesimo termine di due giorni è dato avviso ai candidati e ai concorrenti, con le modalità di cui all’articolo 5-bis del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82, recante il Codice dell’amministrazione digitale o strumento analogo negli altri Stati membri, di detto provvedimento, indicando l’ufficio o il collegamento informatico ad accesso riservato dove sono disponibili i relativi atti. Il termine per l’impugnativa di cui al citato articolo 120, comma 2-bis, decorre dal momento in cui gli atti di cui al secondo periodo sono resi in concreto disponibili, corredati di motivazione>>.
[8] Si tratta del paragrafo 20 “Commissione giudicatrice” primo capoverso, (pag. 43), in cui si dice espressamente che, al momento della piena operatività dell’Albo nazionale dei Commissari, le prescrizioni del Bando-tipo saranno appositamente aggiornate.
[9] Approvate con delibera ANAC n. 114 del 13 febbraio 2019.
Questo articolo è valutato
( votes)Questo articolo è stato scritto da...
