Avvalimento esperienziale ed operativo riguardo ai titoli professionali

1. Principi generali ed elaborazioni giurisprudenziali in tema di avvalimento

L’avvalimento è un istituto di matrice comunitaria volto ad agevolare la concorrenza nell’ambito degli appalti pubblici, poiché consente anche alle imprese non munite di specifici requisiti partecipativi di sfruttare le capacità tecniche ed economico-finanziarie di altre imprese.

Esso trova ad oggi disciplina nell’art. 89 del D.Lgs. 50/2016, a norma del quale l’operatore economico, singolo o in raggruppamento, per partecipare ad una gara d’appalto può soddisfare i richiesti requisiti di carattere economico, finanziario e tecnico e professionale avvalendosi delle capacità di altri soggetti.

L’obiettivo è l’apertura delle gare alla concorrenza nella misura più ampia possibile, a vantaggio non soltanto degli operatori economici (per facilitare tra l’altro l’accesso delle piccole e medie imprese agli appalti pubblici), ma allo stesso tempo delle Stazioni appaltanti, consentendo l’accesso alle gare anche ad aziende di nuova costituzione o, comunque, non ancora in grado di esprimere tutte le potenzialità richieste per la partecipazione a determinate procedure di affidamento di contratti pubblici.

L’obiettivo dell’avvalimento è l’apertura delle gare alla concorrenza nella misura più ampia possibile, a vantaggio non soltanto degli operatori economici (per facilitare tra l’altro l’accesso delle piccole e medie imprese agli appalti pubblici), ma allo stesso tempo delle Stazioni appaltanti, consentendo l’accesso alle gare anche ad aziende di nuova costituzione o, comunque, non ancora in grado di esprimere tutte le potenzialità richieste per la partecipazione a determinate procedure di affidamento di contratti pubblici.

L’avvalimento del requisito mancante non deve tuttavia risolversi nel prestito di un valore puramente cartolare e astratto, essendo invece necessario che dal contratto risulti chiaramente l’impegno dell’impresa ausiliaria a prestare le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di qualità.

Dal punto di vista pratico, la problematica maggiormente dibattuta in seno alla giurisprudenza amministrativa concerne la dimostrazione del possesso dei mezzi e dell’effettività e della serietà della loro messa a disposizione. E’ onere del concorrente dimostrare che l’impresa ausiliaria non si impegna semplicemente a prestare il requisito soggettivo richiesto, quale mero valore astratto, ma assume l’obbligazione di mettere a disposizione dell’impresa ausiliata, in relazione all’esecuzione dell’appalto, le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo, in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di qualità (cfr. ex multis Cons. di Stato, sez. V – 30/11/2015 n. 5396), e quindi, a seconda dei casi, mezzi, personale, prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti, in relazione all’oggetto dell’appalto (Cons. St., sez. III, 22 gennaio 2014, n. 294).

Pertanto, l’avvalimento del requisito mancante non deve risolversi nel prestito di un valore puramente cartolare e astratto, essendo invece necessario che dal contratto risulti chiaramente l’impegno dell’impresa ausiliaria a prestare le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di qualità.

E’ pertanto insufficiente allo scopo la sola e tautologica riproduzione, nel testo dei contratti di avvalimento, della formula legislativa della messa a disposizione delle “risorse necessarie di cui è carente il concorrente”, o espressioni equivalenti (cfr. ex multis Consiglio di Stato, sez. V – 22/1/2015 n. 257): è stata infatti ritenuta legittima l’esclusione dalla gara pubblica dell’impresa che abbia fatto ricorso all’avvalimento producendo un contratto che non contiene alcuna analitica e specifica elencazione o indicazione delle risorse e dei mezzi in concreto prestati, atteso che l’esigenza di una puntuale analitica individuazione dell’oggetto del contratto di contratto, oltre ad avere un sicuro ancoraggio sul terreno civilistico nella generale previsione codicistica che configura quale causa di nullità di ogni contratto l’indeterminatezza (e l’indeterminabilità) del relativo oggetto, trova la propria essenziale giustificazione funzionale, inscindibilmente connessa alle procedure contrattuali pubbliche, nella necessità di non consentire facili e strumentali aggiramenti del sistema dei requisiti di partecipazione alle gare (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, sez. V- 19/5/2015 n. 2547).

La giurisprudenza, pertanto, ha finito per elaborare una distinzione ontologica tra avvalimento c.d. operativo avvalimento c.d. di garanzia, a seconda che il bando di gara richieda un requisito di natura tecnica ovvero meramente finanziaria, precisando che, nel secondo caso, non occorre che la dichiarazione negoziale costitutiva dell’impegno contrattuale si riferisca a specifici beni patrimoniali o ad indici materiali atti ad esprimere una determinata consistenza patrimoniale (Consiglio di Stato, sez. V – 15/3/2016).

Si ravvisa quindi una vera e propria dicotomia tra “avvalimento di garanzia” ed “avvalimento operativo”. A differenza di quest’ultimo, l’avvalimento di garanzia non comporterebbe la materiale messa a disposizione di mezzi e risorse da parte dell’impresa ausiliaria, ma si risolverebbe appunto in una garanzia aggiuntiva prestata dall’impresa ausiliaria all’ente appaltante in merito alla corretta esecuzione delle prestazioni da parte dell’impresa principale.

Di conseguenza, anche l’oggetto del relativo contratto potrebbe avere un minore grado di determinatezza, non essendo quindi necessario che specifichi in maniera puntuale i mezzi e le risorse messi a disposizione. Ciò in quanto il fine ultimo dell’avvalimento non sarebbe quello di supportare l’impresa principale nella materiale esecuzione delle prestazioni, quanto piuttosto quello di offrire un’adeguata garanzia in merito alla responsabilità solidale dell’impresa principale e dell’impresa ausiliaria nei confronti dell’ente appaltante.

L’avvalimento di garanzia ricorre dunque nel caso in cui l’ausiliaria mette a disposizione dell’ausiliata la sua solidità economica e finanziaria, rassicurando la stazione appaltante sulle sue capacità di far fronte agli impegni economici conseguenti al contratto d’appalto, anche in caso di inadempimento. È tale l’avvalimento che ha ad oggetto i requisiti di carattere economico – finanziario e, in particolare, il fatturato globale o specifico.

L’avvalimento operativo ricorre invece quando l’ausiliaria si impegna a mettere a disposizione dell’ausiliata le risorse tecnico – organizzative indispensabili per l’esecuzione del contratto di appalto. È tale l’avvalimento che ha ad oggetto i requisiti di capacità tecnico – professionale tra i quali, ad esempio, la dotazione di personale dell’ausiliaria.

2. L’avvalimento “esperienziale” dei titoli professionali: questioni applicative

Lo stesso art. 89 del Codice dei contratti prevede che, per quanto riguarda i criteri relativi all’indicazione dei titoli di studio e professionali di cui all’allegato XVII, parte II, lettera f), o alle esperienze professionali pertinenti, gli operatori economici possono tuttavia avvalersi delle capacità di altri soggetti solo se questi ultimi eseguono direttamente i lavori o i servizi per cui tali capacità sono richieste. Il concorrente allega, altresì, alla domanda di partecipazione in originale o copia autentica il contratto in virtù del quale l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto. A tal fine, il contratto di avvalimento contiene, a pena di nullità, la specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria.

Il citato articolo sembrerebbe ricalcare pedissequamente l’art. 63, paragrafo 1, della Direttiva n. 24/2014/UE, atteso che – per sua espressa prescrizione – «[…] Per quanto riguarda i criteri relativi all’indicazione dei titoli di studio e professionali di cui all’allegato XII, parte II, lettera f), o alle esperienze professionali pertinenti, gli operatori economici possono tuttavia fare affidamento sulle capacità di altri soggetti solo se questi ultimi eseguono i lavori o i servizi per cui tali capacità sono richieste».

Nella medesima direzione si è orientata la Corte di Giustizia Europea (con la Sentenza del 7.4.2016, n. C-324/14) secondo cui «non si può escludere che, in circostanze particolari, tenuto conto della natura e degli obiettivi di un determinato appalto, le capacità di cui dispone un soggetto terzo, e che sono necessarie all’esecuzione di un determinato appalto, non siano trasmissibili all’offerente. Di conseguenza, in simili circostanze, l’offerente può fare affidamento su dette capacità solo se il soggetto terzo partecipa direttamente e personalmente all’esecuzione dell’appalto in questione».

Non può essere ignorato, peraltro, che sotto la vigenza del precedente Codice degli appalti pubblici, la possibilità di utilizzare, a titolo di avvalimento, i requisiti di idoneità professionale di cui all’art. 39 del D.lgs. n. 163/2006 era stata al centro di un ampio dibattito giurisprudenziale.

La prima interpretazione era di taglio restrittivo, secondo la quale «l’art. 49 del Codice appalti non pone alcuna limitazione all’avvalimento, stabilendo che un operatore economico può, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi, purché vi sia, in positivo, un’adeguata prova della disponibilità dei requisiti prestati, dimostrando all’amministrazione aggiudicatrice che l’impresa concorrente disporrà dei mezzi necessari; fanno peraltro eccezione a questa portata generale dell’istituto i requisiti strettamente personali, come quelli di carattere generale dell’art. 38 del cit. Codice appalti (c.d. requisiti di idoneità morale), così come quelli soggettivi di carattere personale, individuati nell’art. 39 del medesimo Codice (c.d. requisiti professionali). Tali requisiti, infatti, non sono attinenti all’impresa e ai mezzi di cui essa dispone e non sono intesi a garantire l’obiettiva qualità dell’adempimento; essi, invece, sono relativi alla mera e soggettiva idoneità professionale del concorrente – e quindi non dell’impresa ma dell’imprenditore – a partecipare alla gara e ad essere, quindi, contraente con la p.a.» (cfr., Cons. St., Sez. V, 5 novembre 2012, n. 5595).

Si era poi venuta consolidando quella diversa interpretazione per la quale «l’avvalimento può riguardare anche i requisiti soggettivi di qualità, ma in questo caso l’impresa ausiliaria deve assumere l’impegno di mettere a disposizione dell’impresa ausiliata le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo, in termini di mezzi, personale e di ogni altro elemento aziendale qualificante» (cfr. Cons. St. Sez. V, 31 luglio 2014, n. 4056).

BOX: Sotto la vigenza del precedente Codice degli appalti pubblici, la possibilità di utilizzare, a titolo di avvalimento, i requisiti di idoneità professionale di cui all’art. 39 del D.lgs. n. 163/2006 era stata al centro di un ampio dibattito giurisprudenziale.

La prima interpretazione era di taglio restrittivo, secondo la quale non ci si poteva avvalere dei requisiti professionali in quanto «non sono attinenti all’impresa e ai mezzi di cui essa dispone e non sono intesi a garantire l’obiettiva qualità dell’adempimento; essi, invece, sono relativi alla mera e soggettiva idoneità professionale del concorrente – e quindi non dell’impresa ma dell’imprenditore – a partecipare alla gara e ad essere, quindi, contraente con la p.a.» (cfr., Cons. St., Sez. V, 5 novembre 2012, n. 5595).

Si era poi venuta consolidando quella diversa interpretazione per la quale «l’avvalimento può riguardare anche i requisiti soggettivi di qualità, ma in questo caso l’impresa ausiliaria deve assumere l’impegno di mettere a disposizione dell’impresa ausiliata le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo, in termini di mezzi, personale e di ogni altro elemento aziendale qualificante» (cfr. Cons. St. Sez. V, 31 luglio 2014, n. 4056).

È allora evidente che la scelta compiuta dal legislatore nazionale, in sede di redazione del nuovo Codice dei contratti, sia stata quella di accordare prevalenza alla seconda delle due descritti orientamenti interpretativi; non c’è dubbio, infatti, che, in forza del D.lgs. n. 50/2016, l’impresa ausiliata potrà avvalersi, al fine di ottenere l’aggiudicazione dell’appalto, anche dell’idoneità professionale dell’impresa ausiliaria: ossia, del complesso aziendale e del personale di quest’ultima. A quest’ultimo riguardo, infatti, il primo comma prevede che, in questi casi, sarà necessario che gli operatori che prestino i loro requisiti professionali si impegnino ad eseguire direttamente i lavori o i servizi messi a bando.

3. Gli approdi della giurisprudenza

Il TAR del Lazio, con la Sentenza n. 155 del 5 gennaio 2021, ha avuto modo di ribadire e rimarcare la differenza fra l’ordinario istituto dell’avvalimento cosiddetto “operativo” e quello dell’avvalimento dei “requisiti esperenziali” di cui trattasi.

Invero, il TAR ha esplicitato che se nell’avvalimento ordinario (cosiddetto operativo) l’operatore economico partecipante alla gara è obbligato a fornire tutte le necessarie e adeguate garanzie atte a dimostrare l’effettivo impiego e l’effettiva disponibilità – in fase di esecuzione contrattuale – delle risorse / strumenti / materiali idonei a tale svolgimento (in tal senso trova giustificazione l’espressa previsione di nullità dei contratti di avvalimento privi della «specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria» – art. 89 Codice Appalti), nell’avvalimento riguardante le “esperienze professionali pertinenti” (ovverosia l’avvalimento dei requisiti esperienziali, di cui trattasi), tale <<messa a disposizione di mezzi, personale e professionalità non è sufficiente al fine di garantire la validità del contratto, essendo necessaria l’ineludibile assunzione dell’obbligo, da parte dell’ausiliaria, di eseguire personalmente e direttamente le prestazioni dedotte in contratto>>.

Ed infatti, secondo il TAR, <<la garanzia ricollegabile al possesso di uno specifico bagaglio esperienziale pertinente può essere realisticamente assicurata soltanto in caso di esecuzione diretta delle prestazioni da parte dell’operatore economico che siffatta esperienza professionale ha, in concreto, maturato, non potendo sortire lo stesso effetto la mera messa a disposizione di risorse, strumento e professionalità>>.

Nella vicenda oggetto del giudizio, dunque, il TAR ha inteso annullare e, dunque, dichiarare inidoneo, il contratto di avvalimento stipulato fra l’operatore economico in gara e la Società fornitrice di siffatti requisiti, scaturendo la consequenziale illegittimità dell’ammissione alla gara dell’operatore economico privo dei requisiti richiesti.

Il contratto, invero, deve necessariamente contenere l’inequivocabile impegno – da parte della società ausiliaria – allo svolgimento diretto delle prestazioni professionali in parola, non bastando il semplice riferimento ad una mera messa a disposizione di risorse umane e strumentali, know-how e singole figure professionali singolarmente e specificatamente ivi indicate.

Ed infatti, un contratto del genere, pur indicando dettagliatamente le prestazioni sopra elencate, mai potrebbe risolversi (per espresso giudizio del TAR) <<nel sostanziale affidamento […] di un effettivo e concreto ruolo esecutivo […] delle prestazioni dedotte nel contratto  trattandosi, viceversa, di generiche e ricorrenti disposizioni contrattuali coerenti con la più generale previsione di nullità dei contratti di avvalimento privi della specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria>>.

in via di interpretazione letterale, deve ritenersi che la norma abbia richiesto l’esecuzione diretta dell’ausiliaria nei casi in cui l’operatore sia privo di titoli professionali o di studio (indicati dall’allegato XVII parte II lett. f) che non possono essere trasferiti ad altri poiché evidentemente strettamente personali al soggetto che li abbia acquisiti.

In tale ottica, il riferimento aggiuntivo alle “esperienze professionali pertinenti” si spiega tenendo conto dell’eventualità che la stazione appaltante richieda, sempre quale requisito di partecipazione esperienziale, esperienze professionali maturate in virtù della spendita di titoli di studio o professionali, che risultano anch’esse, all’evidenza, espressione di capacità personali intrasmissibili ad altri. Sotto altro punto di vista, il giudice amministrativo ha rilevato che la prescrizione dell’esecuzione diretta del servizio da parte dell’ausiliaria non può che essere di stretta interpretazione, come si desume dalla sentenza della Corte di Giustizia 7 aprile 2016, C-324/14, che rimanda al giudice nazionale la verifica dei presupposti per ritenere integrato il ricorso all’ordinario avvalimento o per esigere l’esecuzione diretta da parte dell’ausiliaria, e, soprattutto, la necessità di evitare il sovvertimento della natura del contratto di avvalimento, che consiste non nell’associare altri a sé nell’esecuzione del contratto in affidamento, bensì nell’acquisire in prestito risorse altrui per svolgere, in proprio, la prestazione a favore della stazione appaltante.

Le stesse conclusioni sono state subito dopo ribadite dal Consiglio di Stato (Cons. di Stato, V, n. 6271/2021), osservandosi come l’esecuzione diretta dell’appalto da parte dell’operatore economico ausiliario è fattispecie eccezionale, laddove la regola desumibile dall’art. 89, comma 8, del d.lgs. n. 50 del 2016, è quella per cui “il contratto è in ogni caso eseguito dall’impresa che partecipa alla gara”, in correlazione con il successivo comma 9, per la quale l’impresa ausiliata esegue il contratto mediante “l’effettivo impiego … nell’esecuzione dell’appalto” dei requisiti e delle risorse “oggetto dell’avvalimento da parte dell’impresa ausiliaria”, vale a dire utilizzando le risorse, materiali e immateriali, che l’ausiliaria ha messo a sua disposizione (regola cui fa eccezione, come detto, l’art. 89, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016, riguardante i criteri relativi all’indicazione dei titoli di studio e professionali o alle esperienze professionali equivalenti). (Cons. di Stato, Sez. V, n. 7370/2021).

I richiamati principi sono stati ancor più recentemente ribaditi dallo stesso Consiglio di Stato con sentenza n. 7438 del 24.08.2022, la quale ha anch’essa affrontato la tematica del c.d. “avvalimento esperienziale”, in riferimento alla forma di avvalimento operativo previsto dall’art. 89, comma, 1 D.Lgs. n. 50/2016, in conformità con l’art. 63 della Direttiva n. 24/2014/UE, concernente “i titoli di studio e professionali” e le “esperienze professionali pertinenti”.

Ad avviso del massimo consesso amministrativo, la richiamata normativa condiziona la possibilità di tale forma di avvalimento all’effettiva e diretta esecuzione da parte dell’ausiliaria, non essendo sufficiente il mero impegno alla “messa a disposizione”, per la durata dell’appalto, delle relative risorse necessarie di cui l’operatore economico non abbia disponibilità.

Con la citata sentenza, i giudici di Palazzo Spada hanno svolto una sintetica, quanto esaustiva ricognizione delle norme e dei principi sul tema, affermando che <<Con la sintetica formula linguistica di “avvalimento esperienziale” si fa riferimento alla forma di avvalimento (necessariamente) operativo che – giusta la previsione dell’art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50/2016, in coerenza con l’art. 63, § 1 della Direttiva n. 24/2014/UE, concerne “i titoli di studio e professionali” e le “esperienze professionali pertinenti”, in ordine ai quali la valorizzazione cooperativa “delle capacità di altri soggetti” postula, in termini condizionanti, che “questi ultimi esegu[a]no direttamente” (e, per l’effetto, si impegnino effettivamente ad eseguire personalmente, non limitando l’apporto ausiliario alla mera “messa a disposizione”, per la durata dell’appalto, delle relative “risorse necessarie”, di cui il concorrente ausiliato fosse carente) “i lavori o i servizi per cui tali capacità s[ia]no richieste”.
La regola trae il suo fondamento dal carattere e dalla natura essenzialmente intellettuale di tali servizi (tra cui rientrano la progettazione, la direzione dei lavori, la vigilanza e il controllo sulla esecuzione del contratto etc.), che ne postulano l’esecuzione necessariamente personale.

D’altra parte, trattandosi di apprezzare l’idoneità del contratto di avvalimento nella prospettiva a priori della verifica dei requisiti di partecipazione alla procedura evidenziale, è chiaro che il tratto testuale della condizione posta dall’art. 84 (“se […] eseguono direttamente”) va acquisito (palesandosi altrimenti illogico) nei sensi prospettici e programmatici della idoneità dell’assunzione, in parte qua, dell’impegno divisato: sicché – ad integrazione del generico canone dell’obbligo “a mettere a disposizione” le risorse, reali o personali – il contratto deve prevedere, in termini chiari e non equivoci, il (più specifico) impegno o promessa ad “eseguire direttamente”, sì da garantire, in tal senso, la stazione appaltante>> (Cons. di Stato, sentenza n. 7438 del 24.08.2022).

Stando ad un’interpretazione quanto più aderente possibile al testo normativo, nonché alla luce della giurisprudenza amministrativa, il contratto di avvalimento “professionale” deve prevedere che l’impegno promesso dall’ausiliaria riguardi effettivamente l’esecuzione delle prestazioni previste per la gara di appalto in questione.

Tale assetto interpretativo discende altresì dal fatto che, dovendo la Stazione Appaltante valutare l’idoneità del contratto di avvalimento nell’ottica della verifica dei requisiti di partecipazione alla procedura, il contratto deve prevedere, in termini chiari e non equivoci, lo specifico impegno o promessa ad eseguire direttamente ed effettivamente le prestazioni e non la mera attività ordinaria di messa a disposizione di risorse umane e strumentali.

Nel caso di specie il contratto di avvalimento aveva previsto che l’ausiliaria si obbligasse “incondizionatamente e irrevocabilmente”, nei confronti dell’ausiliata e della stazione appaltante, “ai fini della partecipazione alla gara, nonché per l’esecuzione delle relative prestazioni di appalto”, a “fornire e a mettere a disposizione” per tutta la durata dell’appalto e comunque per tutto il tempo previsto dal bando di gara, “nei modi stabiliti dall’art. 89 del D.lgs. 50/2016 e dalla lex specialis di gara”, i requisiti e le risorse espressamente richiesti.

Stando ad un’interpretazione quanto più aderente possibile al testo normativo, nonché alla luce della giurisprudenza amministrativa, il contratto di avvalimento “professionale” avrebbe dovuto prevedere che l’impegno promesso dall’ausiliaria riguardasse effettivamente l’esecuzione delle prestazioni previste per la gara di appalto in questione.

Tale assetto interpretativo discende altresì dal fatto che, dovendo la Stazione Appaltante valutare l’idoneità del contratto di avvalimento nell’ottica della verifica dei requisiti di partecipazione alla procedura, il contratto deve prevedere, in termini chiari e non equivoci, lo specifico impegno o promessa ad eseguire direttamente ed effettivamente le prestazioni e non la mera attività ordinaria di messa a disposizione di risorse umane e strumentali.

4. Conclusioni

Come si vede, l’istituto dell’avvalimento ha rappresentato un costante motivo di dibattito giurisprudenziale negli ultimi anni, anche alla luce del fatto che le imprese, sempre più spesso, vi fanno ricorso al fine di soddisfare i requisiti economici e/o tecnici e professionali, sempre più peculiari e specifici, richiesti nelle pubbliche gare d’appalto.

Si è visto, infatti, come per il prestito del requisito di partecipazione del fatturato specifico per servizi analoghi a quelli oggetto del bando, la qualificazione dell’avvalimento – se avvalimento c.d. operativo o c.d. di garanzia – è stato oggetto di contrasti in giurisprudenza: a fronte di pronunce che non esitano a qualificarlo come requisito economico-patrimoniale, con conseguente acquisizione mediante avvalimento c.d. di garanzia, altre pronunce ritengono invece indispensabile esaminare il bando di gara per stabilire se la stazione appaltante intendesse farne richiesta alla stregua di un requisito tecnico-esperienziale ovvero economico-finanziario.

Ciò che ormai pare acquisito, è che solo in caso di avvalimento c.d. di garanzia non è richiesta la precisa indicazione delle risorse poste a disposizione dell’impresa partecipante, ma solo l’impegno dell’ausiliaria a garantire la stazione appaltante in caso di inesatta esecuzione, da parte dell’aggiudicataria, delle prestazioni affidate;

La prescrizione dell’esecuzione diretta del servizio da parte dell’ausiliaria va ritenuta di stretta interpretazione, pena il sovvertimento della natura del contratto di avvalimento, che non consiste nell’associare a sé altri nell’esecuzione del contratto in affidamento, ma di acquisire in prestito le risorse altrui per svolgere in proprio la prestazione a favore della stazione appaltante.

Il legislatore, infatti, ha richiesto l’esecuzione diretta dell’ausiliaria nei casi in cui l’operatore sia privo di titoli professionali o di studio (indicati dall’allegato XVII parte II lett. f) che non possono essere trasferiti ad altri poiché evidentemente strettamente personali al soggetto che li abbia acquisiti ovvero – e in ciò v’è spiegazione del riferimento alle esperienze professionali pertinenti – qualora la stazione appaltante abbia richiesto, quale requisito di partecipazione esperienziale, esperienze professionali maturate proprio in virtù della spendita dei predetti titoli di studio o professionali, all’evidenza, anch’essi espressione di capacità personali, non trasmissibili ad altri.

Con riguardo all’art. 89, comma 1, del D.Lgs. n. 50 del 2016, nella parte ove è precisato che: “Per quanto riguarda i criteri relativi ai titoli di studio e professionali di cui all’allegato XVII, parte II, lettera f), o alle specifiche esperienze professionali pertinenti, gli operatori economici possono tuttavia avvalersi delle capacità di altri soggetti solo se questi ultimi eseguono direttamente i lavori o i servizi per cui tali capacità sono richieste”, prevale ora nella giurisprudenza un’interpretazione per la quale per “esperienze professionali pertinenti” debbono considerarsi le esperienze professionali di carattere “infungibile”, proprie e pertinenti, appunto, ai soggetti ausiliari ed al proprio bagaglio professionale ed esperienziale.

Ancora dalla giurisprudenza sopra citata, tuttavia, si trae che la prescrizione dell’esecuzione diretta del servizio da parte dell’ausiliaria va ritenuta di stretta interpretazione, pena il sovvertimento della natura del contratto di avvalimento, che non consiste nell’associare a sé altri nell’esecuzione del contratto in affidamento, ma di acquisire in prestito le risorse altrui per svolgere in proprio la prestazione a favore della stazione appaltante.

Il legislatore, infatti, ha richiesto l’esecuzione diretta dell’ausiliaria nei casi in cui l’operatore sia privo di titoli professionali o di studio (indicati dall’allegato XVII parte II lett. f) che non possono essere trasferiti ad altri poiché evidentemente strettamente personali al soggetto che li abbia acquisiti ovvero – e in ciò v’è spiegazione del riferimento alle esperienze professionali pertinenti – qualora la stazione appaltante abbia richiesto, quale requisito di partecipazione esperienziale, esperienze professionali maturate proprio in virtù della spendita dei predetti titoli di studio o professionali, all’evidenza, anch’essi espressione di capacità personali, non trasmissibili ad altri.