“Avvalimenti a cascata” nel vigore del Codice 2016, al vaglio della Plenaria: nota a Consiglio di Stato, Sez. V, ordinanza 9 aprile 2020, n. 2331

Premessa

La V sezione del Consiglio di Stato ha rimesso all’Adunanza plenaria un quesito interpretativo diretto a chiarire la disciplina dell’avvalimento nell’ipotesi di appalto integrato, istituto di norma consentito nel vigore del sistema normativo di cui al D.Lgs. n. 163 del 2006. Il quesito, in particolare, concerne la possibilità (o meno), per il progettista “indicato” dalla impresa concorrente (e quindi ad essa “esterno”), di potersi a sua volta avvalere di altri soggetti in possesso dei requisiti tecnico-professionali in capo al medesimo progettista indicato assenti.

La controversia

Nell’ambito di una procedura di gara per l’aggiudicazione dell’appalto di progettazione e realizzazione di una centrale di teleriscaldamento, il progettista “indicato” dalla impresa, poi risultata aggiudicataria, non essendo in possesso dei requisiti tecnico-professionali ed organizzativi prescritti dal bando di gara aveva supplito a tale carenza ricorrendo all’avvalimento dei requisiti detenuti da terzi soggetti professionali.

La seconda classificata proponeva ricorso avverso l’aggiudicazione a tale impresa, censurando la mancata esclusione dell’aggiudicataria per carenza di requisiti speciali nel progettista incaricato ed indicato ai sensi dell’articolo 53, comma 3, d.lgs. n. 163 del 2006, non potendo il difetto di tali requisiti essere suppliti mediante “avvalimento a cascata”.

Il TAR per il Friuli Venezia Giulia, con sentenza 11 gennaio 2013, n. 18, respingeva il ricorso sostenendo che, in applicazione dei principi di livello europeo e nazionale, sulla base dell’articolo 49 del codice dei contratti e degli articoli 47 e 48 della direttiva del 31 marzo 2004 n. 2004/18/CE, l’avvalimento avrebbe dovuto ritenersi ammesso anche a favore della figura del professionista che si incarica formalmente di eseguire la progettazione di determinati lavori.

La sentenza veniva appellata dinanzi al Consiglio di Stato il quale, con pronuncia non definitiva n. 4849 del 22 ottobre 2015, disponeva in un primo momento la sospensione (impropria) del giudizio in quanto nell’ambito di un diverso e parallelo procedimento giurisdizionale era stato sottoposto, dinanzi alla Corte di giustizia UE, un quesito circa la compatibilità comunitaria della normativa interna nella parte in cui quest’ultima non sembra(va) consentire un simile avvalimento di secondo grado.

A ciò seguiva l’estinzione del procedimento dinnanzi alla CGUE. Il Consiglio di Stato, pertanto, con ordinanza n. 4982 del 30 ottobre 2017, – ritenuta la perdurante rilevanza della questione – sottoponeva alla stessa Corte di giustizia analogo quesito circa la compatibilità “con l’art. 48 direttiva CE 31 marzo 2004, n. 18 di una norma, come quella di cui all’art. 53, comma 3, d.lgs. 16 aprile 2006, n. 163, che ammette alla partecipazione un’impresa con un progettista indicato’ il quale ultimo, a sua volta, non essendo concorrente, non può ricorrere all’istituto dell’avvalimento”.

Con sentenza della Corte di giustizia UE, sez. IX, 14 febbraio 2019, C-710/17 il quesito tuttavia veniva dichiarato irricevibile, dal momento che si trattava di un appalto c.d. sotto soglia peraltro privo di un “interesse transfrontaliero certo”.

A fronte della richiamata (ultima) pronunzia della Corte di giustizia UE, il giudizio è proseguito dinanzi al  Consiglio di Stato, il quale, con l’ordinanza in commento ha ritenuto di deferire siffatta questione all’esame dell’adunanza plenaria del Consiglio di Stato, ai sensi dell’art. 99, comma. 1 cod. proc. amm..

La V sezione del Consiglio di Stato ha rimesso all’Adunanza plenaria un quesito interpretativo diretto a chiarire la disciplina dell’avvalimento nell’ipotesi di appalto integrato, istituto di norma consentito nel vigore del sistema normativo di cui al D.Lgs. n. 163 del 2006. Il quesito, in particolare, concerne la possibilità (o meno), per il progettista “indicato” dalla impresa concorrente (e quindi ad essa “esterno”), di potersi a sua volta avvalere di altri soggetti in possesso dei requisiti tecnico-professionali in capo al medesimo progettista indicato assenti.

Gli orientamenti a confronto

Giova anzitutto rammentare che la disposizione di cui all’art. 53, comma 3, del D.Lgs. n. 163 del 2006, ratione temporis vigente, così disponeva: “Quando il contratto ha per oggetto anche la progettazione … gli operatori economici devono possedere i requisiti prescritti per i progettisti, ovvero avvalersi di progettisti qualificati, da indicare nell’offerta […] Il bando indica i requisiti richiesti per i progettisti, secondo quanto previsto dal capo IV del presente titolo (progettazione e concorsi di progettazione) […]”.

Sull’ammissibilità dell’avvalimento in tale situazione, la giurisprudenza del Consiglio di Stato si è pronunciato in modo difforme. In particolare due sono i contrapposti orientamenti giurisprudenziali che si sono registrati in materia.

Secondo un primo orientamento consolidato il raggruppamento di professionisti non può ricorrere all’avvalimento, poiché tale possibilità è riservata dall’art. 49 del D.Lgs. n. 163 del 2006 al solo operatore economico che domanda di partecipare alla gara e questo, se intende farvi ricorso, deve dichiarare il possesso dei requisiti da parte del soggetto ausiliario (in tal senso, ad. es., Cons. Stato, Sez. III, 7 marzo 2014, n. 1072). Mentre i progettisti “indicati” ai sensi del richiamato articolo 53, comma 3, non rivestono una simile qualifica. Sicché è stato escluso che la figura del “progettista qualificato”, cui l’impresa non avente i requisiti si rivolge, si avvalga a sua volta di altro progettista (in termini, Cons. Stato, Sez. IV, 14 maggio 2015, n. 1425). Anche l’ex AVCP si è pronunciata a sostegno di tale divieto, stante l’inammissibilità di privare di qualsivoglia garanzia la stazione appaltante, la quale non ha rapporti diretti con i progettisti indicati e, a maggior ragione, non ne avrebbe con eventuali ausiliari degli stessi (AVCP determinazioni nn. 2/2012 e 4/2012). Infatti, secondo la giurisprudenza il progettista indicato rappresenterebbe un mero collaboratore esterno al quale sarebbe quindi precluso il ricorso all’avvalimento, riservato esclusivamente ai soggetti che rivestono la qualità di concorrenti nella gara.

Mentre secondo un orientamento di segno sicuramente più permissivo, l’avvalimento, in conformità alla sentenza CGUE, 10 ottobre 2013, in C-94-2012, si applica non ai soli concorrenti, ma a tutti gli operatori economici, tenuti a qualsiasi titolo a dimostrare il possesso dei requisiti in sede di gara (Cons. Stato, Sez. V, 2 ottobre 2014, n. 4929).

Le ragioni della remissione all’Adunanza Plenaria

Il Collegio, partendo dal confronto tra gli orientamenti giurisprudenziali contrapposti testé evidenziati, ha osservato che, pur essendo pacifico il carattere generalizzato dell’avvalimento – strumentale alla massima partecipazione nelle gare di appalto e all’effettività della concorrenza per i principi eurocomunitari –, l’istituto deve essere comunque contemperato con l’esigenza di assicurare garanzie idonee alla stazione appaltante al fine della corretta esecuzione del contratto.

In tale scenario, la questione sostanziale consiste nello stabilire se il progettista indicato, nell’accezione e nella terminologia del citato art. 53, comma 3, del D.Lgs. 163/2006 possa ricorrere a un progettista terzo, utilizzando a sua propria volta l’avvalimento. In sostanza, se vi possa legittimamente essere, per un’offerta in gara, un duplice e consequenziale avvalimento di professionisti.

La giurisprudenza, sopra richiamata, del Consiglio di Stato (n. 1072/2014) ha negato che il progettista “indicato” ai sensi di quella previsione possa a sua volta fare uso di avvalimento, regolato dall’art. 49 citato, militando in tal senso le seguenti considerazioni:

a) vi osta la lettera dell’art. 49, per il quale solo «il concorrente» singolo, consorziato o raggruppato può ricorrere all’avvalimento quale istituto di soccorso al concorrente in gara; sicché va escluso chi si avvale di soggetto ausiliario a sua volta privo del requisito richiesto dal bando;

b) il fatto che, se già il progettista indicato non è legato da un vincolo negoziale con la stazione appaltante, a maggior ragione non ne è legato il suo ausiliario, il quale è un terzo che per la sua posizione non può offrire garanzie all’Amministrazione: invero, solo il concorrente che va a stipulare il contratto va ad assumere obblighi contrattuali con l’amministrazione appaltante: e l’ausiliario, per l’art. 49, comma 2, lett. d), si obbliga verso il concorrente e la stazione appaltante a mettere a disposizione le risorse necessarie che mancano al concorrente, mediante apposita dichiarazione; inoltre l’ausiliario diviene ex lege responsabile in solido con il concorrente per le prestazioni oggetto del contratto (art. 49, comma 4) e la responsabilità solidale, che è garanzia di buona esecuzione dell’appalto, può sussistere solo sulla base che l’impresa ausiliaria sia collegata contrattualmente al concorrente, al segno che l’art. 49 prescrive l’allegazione, già con la domanda di partecipazione, del contratto di avvalimento.

Inoltre, dall’art. 53, comma 3, D.Lgs. n. 163 del 2006 si evince che la norma statuisce che il progettista qualificato, del quale l’impresa concorrente intenda “avvalersi” in alternativa alla costituzione di un’A.T.I., va solo indicato, senza prescrivere che debbano anche prodursi le dichiarazioni dell’art. 49 per l’avvalimento, e imposte all’impresa ausiliaria (dichiarazione dell’impresa avvalente di impegno a mettere a disposizione dell’impresa avvalsa le risorse necessarie all’esecuzione del contratto; dichiarazione dell’impresa avvalente di non partecipare alla gara in proprio o quale associata o consorziata e di non trovarsi in situazioni di controllo ex art. 34, comma 2 con altra impresa contestualmente partecipante alla gara, ecc.) o all’impresa partecipante avvalsa (contratto di avvalimento intercorso con l’impresa ausiliaria avvalente).

Da ciò sembra discendere che, nel caso del sistema di selezione costituito dall’appalto integrato, il progettista prescelto dall’impresa partecipante e indicato alla stazione appaltante non assuma la qualità di concorrente: questa spetta solo all’impresa concorrente, e il primo resta solo un collaboratore esterno, la cui posizione non ha diretto rilievo con l’amministrazione appaltante.

Se poi è lo stesso progettista indicato a ricorrere a sua volta a requisiti posseduti da terzi, si avrebbe in sostanza una catena di avvalimenti di “ausiliari dell’ausiliario”: il che non solo amplifica la carenza di rapporto diretto verso l’amministrazione appaltante: ma è anche di ostacolo, a tutto concedere, a un agevole controllo da parte della stazione appaltante sul possesso dei requisiti dei partecipanti. Ebbene la sentenza del Cons. Stato, III, 1° ottobre 2012, n. 5161, sul punto rileva che, trattandosi di un istituto di soccorso al concorrente in gara, è da escluderne l’applicabilità all’impresa ausiliaria a sua volta priva dei requisiti, altrimenti si avrebbe una catena di avvalimenti di ausiliarie dell’ausiliaria tale da ostacolare quel controllo agevole sul possesso dei requisiti.

Nella stessa prospettiva, la giurisprudenza (cfr., ex multis, Cons. Stato, V, 13 marzo 2014, n. 1251) ha affermato che l’avvalimento è già una deroga al principio di personalità dei requisiti di partecipazione alla gara, sicché va permesso solo in ipotesi delineate rigorosamente, per garantire l’affidabilità, in executivis, del soggetto concorrente. Ne segue che sarebbe irrinunciabile la sussistenza di un rapporto diretto e immediato tra l’ausiliario e l’ausiliato, legati da vincolo di responsabilità solidale per l’intera prestazione dedotta nel contratto.

La fattispecie di avvalimento a cascata non sarebbe, perciò, permessa, giacché elide quel necessario rapporto diretto tra ausiliaria e ausiliata, così allungando e indebolendo la catena giuridica che lega i vari soggetti, con riflessi effetti evidenti in punto di responsabilità solidale, per il soggetto ausiliato riguardo al soggetto ausiliario munito in via diretta dei requisiti da concedere.

Considerazioni conclusive

L’orientamento più incline a ritenere ammissibile l’avvalimento per così dire di secondo livello da parte del progettista indicato si basa sulla giurisprudenza eurounitaria secondo cui l’avvalimento si applica non ai soli concorrenti ma a tutti gli operatori economici tenuti a qualsiasi titolo a dimostrare il possesso dei requisiti in gara.

Il Consiglio di Stato, con la sentenza della V sezione, 2 ottobre 2014, n. 4929 (pronuncia isolata nel suo caso), infatti, è pervenuto a tali conclusioni rifacendosi alla pronuncia della Corte di Giustizia 10 ottobre 2013, C-94/2012 ed in particolare all’assioma che l’avvalimento si applica non solo ai “concorrenti” ma a tutti gli “operatori economici”, tenuti a qualsiasi titolo a dimostrare i requisiti in sede di gara. Per tale via si è così ritenuto di poter ritenere consentito l’avvalimento da parte del progettista indicato.

Ma tale assunto non è del tutto persuasivo, in quanto, sul piano dell’esegesi delle norme, sembra fondarsi su una interpretazione della nozione di “operatori economici” che non trova riscontro nell’art. 1, comma 8 e nell’art. 4, comma 1 della Direttiva 2004/18/UE, i quali utilizzano tale termine solo per indicare i “concorrenti”, i quali, a seconda del tipo di procedura di gara, vengono denominati “candidati” o “offerenti”. In altri termini, la categoria degli “operatori economici che non domandano di partecipare alla gara” non sembra esistere proprio in quanto il termine “operatori economici” non viene mai utilizzato per indicare soggetti che concorrenti non sono: prova ne sia che gli “ausiliari” sono nella direttiva denominati “altri soggetti” e non “operatori economici”.

Dirimente è poi che la citata sentenza della Corte di giustizia concerne il tema dell’avvalimento plurimo e frazionato, all’epoca precluso dall’art. 49, comma 6 del D.Lgs. 163/2006, disposizione in ordine alla quale la Corte ha sancito l’incompatibilità con il diritto comunitario. Si tratta dunque di una pronuncia circoscritta al diverso tema dell’ammissibilità o meno di ricorrere a più di una impresa per integrare un requisito mancante.

Si è dunque al cospetto di una fattispecie diversa da quella esaminata dal Consiglio di Stato, dove il tema consiste per l’appunto nello stabilire se nella vigenza del previdente Codice di cui al D.Lgs. 163/2006 – stante il divieto espresso dell’avvalimento a cascata ad opera dell’art 89, comma 6 del D.Lgs. 50/2016 – fosse consentito il ricorso all’avvalimento da parte del progettista indicato, che non solo non è un operatore economico/concorrente ma, secondo la giurisprudenza nazionale, è un mero collaboratore del concorrente, il quale non è qualificabile neanche come ausiliario, non assume alcuna responsabilità solidale e non è tenuto alle dichiarazioni previste per l’ausiliario.

Eppure, l’impostazione dell’art 53, comma 3, del D.Lgs. n. 163/06 sembra chiara nello stabilire che per partecipare a gare che, oltre alla esecuzione, hanno per oggetto anche la progettazione, o si possiedono i requisiti richieste per quest’ultima, o si partecipa in raggruppamento con soggetti qualificati per la progettazione o ci si avvale di progettisti qualificati da indicare nell’offerta.

Di talché vi è pur sempre l’alternativa di includere il progettista qualificato nel proprio raggruppamento temporaneo di imprese, ferma restando la possibilità per il RTI di ricorrere all’avvalimento, qualora sussista un difetto di requisiti in capo al componente progettista. Ne consegue che qualora, invece, si ricorra ad un progettista indicato esterno, non pare in linea con l’intera ratio dell’istituto, l’avvalimento ad un soggetto terzo rispetto al progettista indicato, il quale, oltre a non essere solidalmente responsabile delle prestazioni oggetto di progettazione, non è tenuto a rilasciare alcuna dichiarazione ex art. 38 del D.lgs. 163/2006. Ma l’ultima e definitiva parola spetta ora all’Adunanza Plenaria.