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( votes)Parere n. 39 del 10 marzo 2011
PREC 95/10/F
E’ legittima l’esclusione dalla gara dell’impresa concorrente che ha prodotto la documentazione concernente l’avvalimento priva di sottoscrizione autografa in originale da parte del rappresentante legale dell’impresa ausiliaria
Appare legittima l’esclusione operata dalla stazione appaltante alla luce del disposto di cui all’art. 49, comma 2, lett. f) del D.Lgs. n. 163/2006, il quale impone al concorrente, che intende utilizzare l’istituto dell’avvalimento, di presentare, “in originale o copia autentica, il contratto in virtù del quale l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto”. E ciò in aggiunta ad una dichiarazione della impresa ausiliaria di analogo ma non identico tenore, ai sensi dell’art. 49, comma 2, lett. d), essendo quest’ultima rivolta “verso il concorrente e verso la stazione appaltante”.
In via generale, infatti, su di un piano formale, appare evidente che la mancanza di sottoscrizione autografa originale, da parte del rappresentante legale dell’impresa ausiliaria del contratto di avvalimento, a fronte della necessaria forma scritta ad substantiam ex art. 1350, n. 13 c.c., come ha osservato la stazione appaltante, non consente di attribuire con la necessaria certezza il documento al suo autore ed il relativo negozio ad una volontà validamente espressa, con ciò risultando evidentemente il contratto voluto dalla norma formalmente privo di valore alcuno, con conseguente inevitabile esclusione dalla gara per mancanza di un documento di rito.Né vale, in contrario, addurre che nell’ordinamento interno non è previsto uno schema o un tipo specifico di contratto di avvalimento tra imprese, per trarne la conseguenza che il contratto, peraltro richiesto dalla lettera f) del comma 2 dell’art. 49 tra gli atti da presentare a cura dell’impresa concorrente a gara pubblica d’appalto, potrebbe rivestire qualunque forma, anche non esattamente documentale, e la sua esistenza potrebbe essere provata in qualunque modo idoneo, essendo al riguardo sufficiente, a tacer d’altro, osservare che una tale interpretazione si porrebbe in evidente contrasto con la previsione di cui all’art. 49 del D.Lgs. n. 163/2006.
