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( votes)Parere n. 34 del 13/03/2013
PREC 284/12/L
Il contratto di avvalimento non può sostanziarsi nell’impegno generico “a mettere a disposizione in caso di aggiudicazione le risorse necessarie di cui il concorrente è carente”
L’elemento centrale dell’art. 49 “é dato dall’obbligo di indicare l’oggetto del contratto di avvalimento, vale a dire le risorse e i mezzi prestati, da elencare “in modo determinato e specifico”. Nessun dubbio, pertanto, in ordine al fatto che tali elementi debbano essere specificati analiticamente; diversamente opinando, infatti, si profilerebbe una violazione di legge che potrebbe configurare una causa di esclusione del concorrente dalla gara. Dalle argomentazioni esposte si ricava che il contratto di avvalimento non può sostanziarsi nell’impegno generico “a mettere a disposizione in caso di aggiudicazione le risorse necessarie di cui il concorrente è carente”. A ben vedere, quello riportato potrebbe essere il contenuto della dichiarazione prevista dal Codice all’art. 49, comma 2, lett. d), ma poiché viene richiesto un elemento ulteriore, all’art. 49, comma 2, lett. f), il contratto di avvalimento, non vi è dubbio che lo stesso deve offrire un quid pluris, pena il concretizzarsi in un’inutile ripetizione di quanto già fornito alla stazione appaltante. Del resto, al fine di evitare il pericolo che l’avvalimento possa tradursi in una mera circolazione di requisiti, svincolata da qualsivoglia collegamento con le risorse sottostanti, diventa cruciale il passaggio, come più volte sottolineato dalla giurisprudenza, dell’attenta verifica da parte della stazione appaltante della “prova dell’effettiva disponibilità delle risorse prestate”. Verifica che presuppone, in primis, una specificazione dei mezzi prestati, quindi il generico impegno a mettere a disposizione dell’impresa ausiliata le risorse necessarie è, in generale, non sufficiente in quanto, pur soddisfacendo in apparenza la lettera della norma, finisce in realtà per tradirne lo spirito. In ogni caso, spetta alla stazione appaltante valutare se il contratto di avvalimento prodotto dall’impresa ausiliaria sia adeguato rispetto alla carenza di requisiti che è chiamato a colmare e fornisca sufficienti garanzie per una corretta esecuzione del contratto” (cfr. AVCP determinazione n. 2 del 1.8.2012).
Inoltre, non si ritiene che la stazione appaltante possa ricorrere al potere di soccorso istruttorio ex art. 46, comma 1, D.Lgs. 163/2006, in quanto si tratterebbe, nello specifico caso in esame, non già di chiedere chiarimenti sull’effettiva portata delle dichiarazioni rese, essendo il significato di queste ultime ben chiaro, bensì di integrare ex post la dichiarazione negoziale dell’ausiliaria.
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