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( votes)Parere n. 53 del 10/04/2013
PREC 254/12/S
Il concorrente ha la possibilità di presentare una sola referenza bancaria o, comunque, di esonerarsi in parte dalla dimostrazione dei requisiti di capacità economico-finanziaria richiesti nel bando, a condizione che, nell’esplicitarne il giustificato motivo alla stregua del comma 3 dell’art. 41, contestualmente produca la documentazione alternativa atta a comprovare il possesso del requisito richiesto in sede di gara
Con riferimento alle referenze bancarie (art. 41, comma 1, d.lgs. 163/2006) si deve rilevare che alcune pronunce giurisprudenziali recepiscono una interpretazione “attenuata” della norma di legge in discorso affermando che la presentazione di idonee referenze bancarie comprovate dalla dichiarazione di “almeno due istituti bancari o intermediari autorizzati”, non può considerarsi quale requisito rigido, dovendosi conciliare l’esigenza della dimostrazione dei requisiti partecipativi con il principio della massima partecipazione alle gare di appalto, con conseguente necessità di prevedere dei temperamenti rispetto a quelle imprese che non siano in grado, per giustificati motivi, di presentare le referenze indicate. Partendo da tali premesse, la richiamata giurisprudenza giunge a ritenere «l’illegittimità degli atti di gara sotto il profilo della mancata previsione di alcun temperamento rispetto all’ipotesi della mancata presentazione “di due idonee referenze bancarie”, in ciò ponendosi in contrasto con l’espressa indicazione normativa che consente alle imprese di provare la propria capacità economica e finanziaria “mediante qualsiasi altro documento considerato idoneo dalla stazione appaltante”, specie laddove siano indicate, in sede di gara, le motivazioni che avevano reso impossibile la presentazione di una duplice referenza bancaria» (T.A.R. Lazio, Roma Sez. III, 27 marzo 2007 n. 2661). Tale orientamento valorizza la circostanza di fatto, da accertare di volta in volta nel giudizio, che il soggetto partecipante alla gara, e da essa escluso per la mancata presentazione di almeno due referenze bancarie, avesse espressamente indicato, in sede di gara, le motivazioni che avevano reso impossibile la presentazione di tale documentazione. Ciò in coerenza con quanto previsto dallo stesso art. 41 del D.Lgs. n. 163/2006, che, al comma 3, prevede l’ipotesi di impossibilità di presentare le referenze richieste “per giustificati motivi, ivi compreso quello concernente la costituzione o l’inizio di attività da meno di tre anni”; in tal caso, infatti, il legislatore consente di “provare la propria capacità economica e finanziaria mediante qualsiasi altro documento considerato idoneo dalla stazione appaltante” (in tal senso cfr.: parere AVCP n. 36 del 25 febbraio 2010). Si deve, peraltro, rilevare come tale facoltà, in quanto espressamente prevista dalla citata norma primaria (art. 41, comma 3 del D.Lgs. n. 163/2006), pur in assenza di una esplicita previsione del bando a proposito della produzione di una sola referenza bancaria, in luogo delle due richieste, sia ugualmente esercitabile in virtù del carattere obbligatorio della previsione normativa di che trattasi (cfr. parere AVCP n. 34 del 24 febbraio 2011). In conclusione, va affermato che il concorrente ha la possibilità di presentare una sola referenza bancaria o, comunque, di esonerarsi in parte dalla dimostrazione dei requisiti di capacità economico-finanziaria richiesti nel bando, a condizione che, nell’esplicitarne il giustificato motivo alla stregua del comma 3 dell’art. 41, contestualmente produca la documentazione alternativa atta a comprovare il possesso del requisito richiesto in sede di gara, poiché uno solo è il termine, essenziale a pena di esclusione, per la produzione della documentazione richiesta per l’ammissione ed illegittima è ogni integrazione postuma ai sensi dell’art. 46 del D.Lgs. n. 163/2006.
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