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( votes)Parere n. 102 del 19/06/2013
PREC 30/2013/L
La mancata autentica notarile della sottoscrizione della fideiussione legittima l’esclusione dalla gara
La questione controversa attiene alla legittimità dell’esclusione della società istante, giustificata in considerazione della mancata autenticazione della firma del fideiussore, espressamente richiesta dalla lex specialis a pena di esclusione. In considerazione della peculiare funzione svolta dalla cauzione provvisoria l’Autorità ha ritenuto legittima l’esclusione dell’impresa concorrente che, in violazione di una espressa e chiara previsione della lex specialis, ometta di produrre la cauzione provvisoria con sottoscrizione autenticata, purché il bando prescriva espressamente tale adempimento e lo sanzioni con l’esclusione (cfr. AVCP determinazione n. 4 del 10.10.2012, pag. 38, punto 8). La compatibilità della clausola espulsiva in questione con il vigente quadro normativo è confermata anche da un consolidato orientamento giurisprudenziale (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 6 giugno 2011, n. 3365 e Sez. III, 19 aprile 2011, n. 2387), secondo cui la previsione, a pena di esclusione, dell’autentica notarile della firma apposta dal fideiussore risponde all’esigenza di acquisire la piena prova della provenienza della garanzia, impedendo il disconoscimento della sottoscrizione. non risulta in contrasto con la previsione dell’art. 75 D. Lgs. 163/2006, che non lo prevede espressamente, ma neppure lo esclude. La mancanza di apposita previsione legislativa, infatti, non può condurre di per sé a ritenere una clausola vietata dall’ordinamento, essendo necessario, a tal fine verificare, se tale clausola possa, comunque, essere inserita dalle stazioni appaltanti (cfr. TAR Lazio, Sez.III, 15 gennaio 2010 n.280). Nel caso in esame, la richiesta di una determinata forma per il rilascio della fideiussione, come sopra precisato, è volta a tutelare l’interesse della stazione appaltante alla certezza sulla provenienza della garanzia ed è compatibile con la previsione dell’art. 74, comma 5, D. Lgs. n. 163/2006, in virtù del quale la lex specialis può chiedere, oltre agli elementi essenziali dell’offerta previsti dall’art. 74, comma 2, D. Lgs. 163/2006 anche ulteriori elementi e documenti necessari o utili, nel rispetto del principio di proporzionalità ed in relazione all’oggetto del contratto e alle finalità dell’offerta.
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