Questo articolo è valutato
( votes)Parere n. 181 del 6/11/2013
PREC 113/13/L
Non è ammesso l’esercizio del “potere di soccorso” nel caso di omessa dichiarazione del Direttore tecnico
Il quesito sottoposto all’Autorità riguarda la legittimità o meno dell’esclusione dell’impresa per la mancata allegazione della dichiarazione ex art. 38 D. Lgs. n. 163/2006 del Direttore tecnico, in assenza di una esplicita previsione della lex specialis di gara, nonché la possibilità o meno di esercitare il “potere di soccorso istruttorio” di cui all’art.46 del Codice dei contratti. Si richiama la Determinazione n. 4/2012 in cui, con riferimento ai “Requisiti di partecipazione”, al punto 2, si è rilevato che “Costituisce causa di esclusione la mancanza di uno dei requisiti soggettivi di cui all’art. 38 del Codice, a prescindere dalle indicazioni riportate nel bando di gara (cfr., ex multis, Cons. St., sez.III, n.2557 del 4 maggio 2012)…Stante il chiaro disposto normativo, deve quindi ritenersi che, oltre all’ipotesi di falsità, l’omissione o l’incompletezza delle dichiarazioni da rendersi ai sensi dell’art. 38 da parte di tutti i soggetti ivi previsti costituiscono, di per sé, motivo di esclusione dalla procedura ad evidenza pubblica anche in assenza di una espressa previsione del bando di gara (ex multis, parere AVCP 16 maggio 2012, n. 74 e Cons. St., sez. III, 3 marzo 2011, n.1371). Tuttavia, secondo la più recente giurisprudenza, nell’ipotesi in cui la stazione appaltante abbia predisposto moduli per l’attestazione dei requisiti di partecipazione, eventuali omissioni o errori non potrebbero riverberarsi a danno dei concorrenti che hanno fatto affidamento sulla correttezza ed esaustività del modello predisposto dall’amministrazione (Cons. St., sez.V, sentenza 22 maggio 2012, n. 2937): in tale ipotesi, all’esito di una attenta analisi del caso concreto, si può valutare l’ammissibilità di una eventuale regolarizzazione”. Si richiama inoltre il parere di questa Autorità n. 74 del 16.05.2012 (che riguarda un caso analogo), in cui si è evidenziato quanto segue: “Occorre, inoltre considerare che, per espressa disposizione legislativa, le cause di esclusione di cui alle lettere b) e c) dell’art. 38, comma 1 del D.Lgs. 163/2006 operano sia con riferimento al titolare dell’impresa individuale o al socio della società in nome collettivo o al socio accomandatario della società in accomandita semplice o agli amministratori muniti di potere di rappresentanza se si tratta di altro tipo di società, sia con riferimento ai direttori tecnici dei predetti soggetti…Secondo un costante orientamento giurisprudenziale, infatti, indipendentemente dalla presenza di un espresso riscontro nella normativa di gara, l’operatività dell’art. 38, globalmente inteso, deve ammettersi in virtù della dovuta etero integrazione delle disposizioni del bando di gara, concernenti il contenuto delle offerte, con le prescrizioni legislative di natura obbligatoria e tassativa contenute nel Codice dei Contratti pubblici (cfr. T.A.R. Puglia, Lecce, sez. III, 29 novembre 2010, n.2734). Ciò in forza del generale principio della necessaria etero integrazione della lex specialis con le norme di legge di natura imperativa aventi un chiaro contenuto di ordine pubblico, cui la Stazione appaltante non può derogare (cfr. in tal senso, Cds, sez.V, 24 gennaio 2007, n.256)…Quanto all’invocata possibilità di consentire una successiva integrazione documentale, la stessa è da ritenersi esclusa, non essendo consentito per evidenti ragioni di ordine pubblico e di tutela della par condicio considerare la rilevata omissione alla stregua di una mera incompletezza sanabile con una dichiarazione postuma. Né in senso diverso può concludersi facendo riferimento alle modifiche di recente introdotte all’articolo 46 del D.Lgs. n.163/2006. Se è vero, per un verso, che il legislatore ha introdotto il comma 1 bis all’articolo 46 del D.Lgs. n. 163/2006 rendendo esplicito l’intento di ampliare il campo di operatività del “soccorso” e riducendo le ipotesi di esclusione dalla gara, è pur vero che non ogni mancanza potrà essere regolarizzata soprattutto nel caso in cui ciò dovesse tradursi in una alterazione della regola della par condicio. Del resto il comma 1 bis dell’art.46 citato statuisce che “La stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti…” e certamente l’obbligo dichiarativo di cui all’art.38 può farsi rientrare tra le prescrizioni del Codice dei Contratti Pubblici la cui violazione determina esclusione dalla procedura di gara”.
Questo articolo è valutato
( votes)Questo articolo è stato scritto da...
