Autorità Nazionale Anticorruzione

DELIBERA  N. 56 DEL 1 febbraio 2017

PREC 91/16/L

“legittima l’esclusione del concorrente che abbia fatto ricorso all’avvalimento producendo un contratto che non contiene alcuna analitica e specifica elencazione o indicazione delle risorse e dei mezzi prestati in concreto”

La questione giuridica sottoposta all’attenzione dell’Autorità con l’istanza di parere in epigrafe  presuppone la necessità di definire quali caratteristiche deve avere il contratto di avvalimento ai sensi dell’articolo 89 del d.lgs. n. 50/2016, con particolare  riferimento alla necessità che in esso sia dimostrata l’effettiva messa a disposizione delle risorse dell’impresa ausiliaria in favore dell’impresa ausiliata. Al riguardo, fermo restando il principio per cui l’offerente può partecipare ad una gara facendo affidamento sulle capacità di un altro soggetto, è infatti necessario che sia  dimostrato all’amministrazione aggiudicatrice che il concorrente disporrà  effettivamente dei mezzi, messi a disposizione dall’impresa ausiliaria, di cui non è in possesso e che sono tuttavia indispensabili per eseguire l’appalto,  non potendo l’offerente far valere le capacità di altri soggetti per soddisfare  i requisiti su un piano meramente formale…..Sul punto, si rappresenta  anche quanto sostenuto dal TAR Liguria, sez. II, nella sentenza n. 1201 del 2  dicembre 2016 in cui, richiamando il recente arresto dell’Adunanza Plenaria sopra citato, ha rimarcato la necessità di indicare nel contratto di avvalimento, con appropriato grado di determinatezza o determinabilità, i mezzi concreti che l’impresa ausiliaria mette a disposizione dell’ausiliata, evidenziando altresì che l’esigenza di una puntuale individuazione dell’oggetto dell’avvalimento, oltre ad avere un sicuro ancoraggio sul terreno civilistico negli articoli 1325, 1346 e 1418 del codice civile, che configurano quale causa di nullità del contratto l’indeterminatezza ed indeterminabilità del relativo oggetto, trova  la propria essenziale giustificazione funzionale nella necessità di non  permettere agevoli aggiramenti del sistema dei requisiti di ingresso alle gare pubbliche. Il TAR, sulla base di tali principi, ha conseguentemente ritenuto insufficiente la mera riproduzione tautologia della formulazione legislativa della messa a disposizione delle risorse necessarie di cui è carente il  concorrente, o espressioni analoghe, e pertanto legittima l’esclusione del concorrente che abbia fatto ricorso all’avvalimento producendo un contratto che non contiene alcuna analitica e specifica elencazione o indicazione delle  risorse e dei mezzi prestati in concreto.