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( votes)Delibera n. 276 del 22 marzo 2017
PREC 4/17/F
La mancata manifestazione di volontà di ricorrere al subappalto in sede di gara, con sub-affidamento a terzi, costituisce subappalto non autorizzato
“La questione giuridica sottoposta all’attenzione dell’Autorità con l’istanza di parere in epigrafe presuppone la necessità di definire preliminarmente la natura della prestazione inerente la consegna della merce, quale attività principale o accessoria del contratto e, conseguentemente, l’applicabilità della disciplina in materia di subappalto e la riconducibilità della fattispecie prospettata ad un appalto autorizzato o meno.
Il disciplinare di gara, al paragrafo 1.2.5 – “subappalto” prevede che «le prestazioni oggetto dell’appalto riguardanti la fornitura comprensiva del relativo servizio di trasporto e consegna presso le singole amministrazioni ordinanti e degli ulteriori servizi connessi quali gestione resi e call center come disciplinato nell’allegato tecnico, sono subappaltabili per un importo complessivo non superiore al 30% del valore del contratto. L’operatore economico è pertanto tenuto ad indicare in sede di presentazione dell’offerta nell’apposita domanda di partecipazione anche la prestazione contrattuale che intende subappaltare al soggetto terzo. L’affidamento a soggetti terzi estranei alla compagine imprenditoriale dell’aggiudicataria delle prestazioni di cui sopra o di parti di esse, in violazione della disciplina di cui all’articolo 118, integra un appalto non autorizzato»…. La disposizione codicistica prevede che i soggetti aggiudicatari dei contratti possano affidare in subappalto le opere o i lavori, i servizi o le forniture compresi nel contratto, previa autorizzazione della stazione appaltante, a condizione che tale facoltà sia prevista negli atti di gara, che sia manifestata la volontà di ricorrere al subappalto in sede di offerta e che sia dimostrata l’assenza in capo ai subappaltatori dei motivi di esclusione di cui all’articolo 80.
Sul punto, la giurisprudenza amministrativa, ha precisato come sia noto che nella contrattualistica pubblica vige il principio generale e di ordine pubblico di immodificabilità del contraente e, quindi, il divieto di cessione del contratto di appalto sotto pena di nullità. Pertanto, il trasferimento delle obbligazioni ad un soggetto terzo, sia pure solo parziale, può essere effettuato e produrre i relativi effetti giuridici solo nel rispetto delle condizioni di legge, ovvero attraverso un formale sub-affidamento previamente richiesto ed autorizzato dall’Amministrazione, ai sensi dell’articolo 118 del decreto legislativo 163/2006 (cfr. in tal senso, Consiglio di Stato, sez. IV, 18 febbraio 2016 n. 649).”
