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( votes)DELIBERA N. 591 del 19 dicembre 2023
UPREC-PRE 0772/2023/S/PREC
“Con riferimento alle clausole immediatamente escludenti come definite dalla Adunanza Plenaria n. 4/2018 e dalla successiva giurisprudenza amministrativa, l’ammissibilità dell’immediata impugnazione è rinvenibile nelle sole clausole impeditive della partecipazione in quando incidenti direttamente, con assoluta e oggettiva certezza, sull’interesse delle imprese di settore, in quanto preclusive, per ragioni oggettive e non di normale alea contrattuale, di un’utile partecipazione alla gara”
“… l’unanime orientamento giurisprudenziale in merito alla immediata impugnabilità del bando di gara sostiene, in ragione dei principi espressi dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato del 26 aprile 2018, n. 4, che «le clausole non escludenti del bando […][vanno] impugnate unitamente al provvedimento che rende attuale la lesione (id est: aggiudicazione a terzi), considerato altresì che la postergazione della tutela avverso le clausole non escludenti del bando, al momento successivo ed eventuale della denegata aggiudicazione, secondo quanto già stabilito dalla decisione dell’Adunanza plenaria n. 1 del 2003, non si pone certamente in contrasto con il principio di concorrenza di matrice europea, perché non lo oblitera, ma lo adatta alla realtà dell’incedere del procedimento nella sua connessione con i tempi del processo» (Cfr., da ultimo, TAR Lombardia, Milano, Sez. II, 09/02/2023, n. 343). Più dettagliatamente, l’indirizzo interpretativo sul punto è unitario nel considerare che regola generale è quella per cui soltanto colui che ha partecipato alla gara è legittimato ad impugnarne l’esito (essendo titolare di una posizione differenziata) e che i bandi di gara e le lettere di invito vanno normalmente impugnati unitamente agli atti che di essi fanno applicazione, dal momento che sono questi ultimi a identificare in concreto il soggetto leso dal provvedimento e a rendere attuale e concreta la lesione. Le eccezioni, che impongono l’onere di immediata impugnazione, possono essere ricondotte alle ipotesi in cui (i) si contesti in radice l’indizione della gara, (ii) si contesti che una gara sia mancata, avendo l’amministrazione disposto affidamento in via diretta del contratto, (iii) si impugnino direttamente le clausole del bando assumendo che le stesse siano immediatamente escludenti (cfr., ex plurimis, TAR Lombardia, Milano, Sez. II, 09/02/2023, n. 343; Cons. Stato, Sez. V, 29/04/2019, n. 2732); in ragione di tale orientamento, ciò che può essere immediatamente impugnato sono le sole clausole escludenti o che impediscono la partecipazione alla gara e la presentazione di un’offerta e che nel novero degli indirizzi ermeneutici elaborati successivamente alla Adunanza Plenaria nel genus delle c.d. clausole immediatamente escludenti sono state ricondotte le seguenti fattispecie: (a) clausole impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale; (b) regole che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile; (c) disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara, ovvero prevedano abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell’offerta; (d) condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente; (e) clausole impositive di obblighi contra ius; (f) bandi contenenti gravi carenze nell’indicazione di dati essenziali per la formulazione dell’offerta (come, ad esempio, quelli relativi al numero, qualifiche, mansioni, livelli retributivi e anzianità del personale destinato ad essere assorbito dall’aggiudicatario), ovvero che presentino formule matematiche del tutto errate (come quelle per cui tutte le offerte conseguono comunque il punteggio di 0 pt.); (g) atti di gara del tutto mancanti della prescritta indicazione nel bando di gara dei costi della sicurezza “non soggetti a ribasso” (cfr., ex multis, TAR Lombardia, Milano, sez. II, 09/02/2023; Cons. Stato, sez. V, 29/04/2019, n. 2732; Sez. III, 28/09/2020, n. 5705; sez. III, 6/10/2023, n. 8718; TAR Lazio, sez. V, 27/4/2023, n. 7254);”
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