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Le stazioni appaltanti beneficiarie di finanziamenti PNRR, oramai, devono attivare le procedure di appalto tenendo ben a mente (ed in questo caso soprattutto i RUP) le dinamiche vincolanti nell’affidamento di commesse finanziate con i fondi in parola per cui si prevedono (in particolare per i lavori) rigorosissime forme di rendicontazione.
E’ bene annotare, però, che non tutte le problematiche propedeutiche sono state risolte. Una prima, rilevantissima, problematica riguarda in particolare i comuni non capoluogo stante le forti limitazioni della propria autonomia nell’aggiudicazione dei contratti finanziati anche solo in parte dal PNRR/PNC. Ed è questa una delle prime questioni che richiedono un approfondimento.
1. Le prerogative del comune non capoluogo di provincia
In generale, il primo complesso normativo che si deve tener a mente in relazione all’attuazione degli interventi del PNRR/PNC è il DL 77/2021 convertito con legge 108/2021 ed ovviamente le varie circolari che, anche recentemente, si stanno pubblicando.
Nell’ambito del DL appena richiamato riveste una particolare importanza il titolo IV dedicato ai contratti pubblici. Si tratta di norme che, alcune, vanno ad integrare e completare le fattispecie già note del DL 76/2020 (di cui viene anche esteso il termine di applicazione (fino al 31 dicembre 2023). Il titolo citato del DL 77/2021 riporta però anche delle norme peculiari che hanno determinato il sorgere di nuovi obblighi documentali a carico delle stazioni appaltanti (nel senso che impongono la previsione di nuove clausole come quelle assunzionali) ed obblighi per gli stessi operatori, si pensi – appunto -, alle previsioni di cui all’articolo 47 e quindi all’obbligo, potenziale, di assunzioni (nuove assunzioni) per assicurare l’esecuzione del contratto. Obblighi che si inquadrano – come dalla rubrica dell’articolo ultimo citato – nell’obiettivo di una parità di genere e inclusione lavorativa.
Con riferimento ai comuni non capoluogo, il primo riferimento di particolare rilievo è contenuto nell’articolo 52 del Dl 77/2021 che, come noto, impone ai predetti una limitata autonomia nell’aggiudicazione degli appalti anche solo finanziati in parte dal PNRR/PNC. I comuni non capoluogo non qualificati, ed è la realtà che evidentemente riguarda tutta la P.A. visto che il sistema di qualificazione non è stato ancora attivato, possono procedere direttamente con l’aggiudicazione degli appalti di beni e servizi infra 40mila euro e infra 150mila euro per i lavori.
Per importi pari o superiori ai predetti, i RUP dei comuni non capoluogo devono procedere attraverso la stazione appaltante dei comuni non capoluogo, città metropolitana, provincia o comune capoluogo a pena di nullità degli atti. Puntualizzazione ribadita in tempi recenti anche da IFEL e dalla stessa ANCI.
La questione è stata di recente ripresa anche dall’ufficio di supporto contratti del MIMS (con il parere n. 1400/2022) in cui, a domanda sulla possibilità (o meno) di ovviare al problema sopra prospettato riguardo alla limitata competenza dei comuni non capoluogo in relazione agli appalti del PNRR/PNC utilizzando CONSIP, il MIMS risponde negativamente visto che CONSIP rappresenta uno strumento di negoziazione e non una stazione appaltante a cui, si ripete, per gli appalti in parola (finanziati anche solo in parte dal PNRR/PNC) il comune non capoluogo, per importi pari o superiori ai 40 mila euro per forniture/servizi e infra 150mila per lavori, deve delegare l’aggiudicazione (si tratta di stazione appaltante anche non qualificata, di un ente sovracomunale).
Nel riscontro al quesito, più nel dettaglio, si legge che “per le opere afferenti al PNRR, la stazione appaltante, qualora sia un Comune non capoluogo di provincia, dovrà procedere secondo una delle modalità indicate dall’art. 37, comma 4, del Codice dei contratti pubblici nonché dall’art. 52, co. 12, del D.L. n. 77/2021, convertito con la L. n. 108/2021, ad esclusione delle ipotesi disciplinate dall’art. 37, comma 1 e 2 primo periodo, del Codice. Sul punto, si precisa che il MEPA costituisce un mero strumento di negoziazione, che la PA può utilizzare per gli affidamenti diretti e/o per l’espletamento di procedure di gara di valore inferiore alla soglia comunitaria. Pertanto, al fine di soddisfare i requisiti di cui all’art. 37, comma 4, del Codice, la stazione appaltante che sia un Comune non capoluogo di provincia può utilizzare il mercato elettronico MEPA per aderire alle Convenzioni o agli Accordi Quadro banditi da CONSIP SPA”.
Gli obblighi in parola, circa la necessità di delegare l’appalto PNRR/PNC, in caso di beni/servizi di importo pari o superiore ai 40mila euro o 150 mila euro nei casi di lavori è stato di recente ribadito, come detto, dall’IFEL e dall’ANCI nel quaderno operativo n. 32/2022.
Si tratta di una questione, come facilmente comprensibile, estremamente delicata visto che – almeno in assenza di un diverso parere ufficiale -, richiede un approccio cauto e responsabile onde evitare di generare atti assolutamente nulli.
E’ bene anche rammentare che in tempi recenti il Ministero del lavoro, in relazione alla missione 5 collegata al PNRR, ha evidenziato che per qualificazione, dei comuni non capoluogo, si deve intendere l’iscrizione AUSA, circostanza che aprirebbe alla possibilità di aggiudicare, direttamente senza delega, appalti infra sotto soglia per beni e servizi e fino al milione di euro per lavori di manutenzione ordinaria, mentre gli altri lavori solo infra 150mila euro. Si tratta, però, di parere che entra in contrasto con il disposto di cui all’articolo 52 del DL 77/2021 pertanto si ritiene opportuno che ogni RUP attivi una certa cautela adottando, in particolare, approcci condivisi (e non anarchici).
Le stazioni appaltanti beneficiare di finanziamenti PNRR, oramai, devono attivare le procedure di appalto tenendo ben a mente (ed in questo caso soprattutto i RUP) le dinamiche vincolanti nell’affidamento di commesse finanziate con i fondi in parola per cui si prevede (in particolare per i lavori) rigorosissime forme di rendicontazione.
Consip rappresenta uno strumento di negoziazione e non una stazione appaltante a cui, si ripete, per gli appalti in parola (finanziati anche solo in parte dal PNRR/PNC) il comune non capoluogo, per importi pari o superiori ai 40 mila euro per forniture/servizi e infra 150mila per lavori, deve delegare l’aggiudicazione (si tratta di stazione appaltante anche non qualificata, di un ente sovracomunale).
2. La necessità di una “cabina di regia” presso gli enti attuatori
L’esistenza di un articolato complesso normativo (e di prassi) in parte assolutamente inedito – si pensi, come anticipato, al disposto di cui all’articolo 47 del DL 77/2021 che introduce nuovi obblighi documentali e nuovi obblighi assunzionali in caso di aggiudicazione degli appalti del PNRR/PNC -, esige, a sommesso parere, l’adozione di un atto che istituisca la c.d. cabina di regia interna. L’atto in parola (una delibera giuntale), per intendersi è finalizzata a costituire un gruppo soggetti con funzioni di controllo ma anche di indirizzo in relazione all’attuazione degli interventi del PNRR/PNC in modo da evitare una anarchia di comportamenti amministrativi. Si pensi al caso della eterogeneità degli atti gestionali, ad esempio, nel recepimento di certi obblighi con conseguenti varie e variegate interpretazioni sullo stesso dato normativo.
L’atto in parola, pertanto, costituisce il gruppo lavoro alla presenza del Sindaco (se si tratta di comune) del segretario comunale e dei dirigenti coinvolti compresa la partecipazione dei RUP, di volta in volta, interessati. La cabina di regia “locale” dovrebbe, pertanto, evitare errori, distorsioni, rallentamenti nell’azione amministrativa (stante i tempi rapidi di attuazione degli interventi) e di correggere interpretazioni differenti, come prima anticipato, sulle stesse norme.
Per intendersi, ancora più nel dettaglio, si pensi al caso, inaccettabile, in cui all’interno dello stesso ente diversi RUP interpretano in modo differente, ad esempio, il disposto appena ricordato dell’articolo 52 del DL 77/2021, o gli stessi obblighi assunzionali e via discorrendo. La cabina di regia, pertanto, dovrebbe avere anche, tra i vari obiettivi, l’obiettivo di assicurare una uniforme azione amministrativa ed uniformità degli atti (si pensi, ancora, alla redazione della determina a contrarre ed alla sua stessa esigenza).
Si è indotti a ritenere, infatti, che l’adozione di atti di avvio del procedimento anche difformi sotto il profilo formale sia dannosa per la pubblica amministrazione interessata. Pertanto, sia a livello di dirigenza/responsabili di servizio quanto a livello di RUP è fondamentale che, trattandosi di attuare interventi PNRR/PNC, si utilizzi una condotta uniforme.
3. Contenuto dell’atto di indirizzo
A parere di chi scrive, l’istituzione della cabina di regia interna, del soggetto attuatore, dovrà riportare anche, magari a titolo non esaustivo, indicazioni specifiche sulle norme e procedure da applicare. Il riferimento, evidentemente, è alle norme che disciplinano le procedure di aggiudicazione.
Un atto, generale, di indirizzo ai RUP – perché in questo si sostanzia l’atto in analisi -, non può non evidenziare l’urgenza dell’applicazione delle norme emergenziali, nel sottosoglia, rispetto a quelle codicistiche. Del resto, in questo senso, la stessa ANAC con il recente parere n. 13/2022 in cui si è chiarito che l’apparato normativo, in tema di appalti, del DL 76/2020 come adeguato dal DL 77/2021, non può definirsi affatto facoltativo.
Il ragionamento espresso, con il parere in commento, è che il legislatore ha predisposto delle disposizioni che consentono una più celere (almeno in teoria) aggiudicazione dell’appalto. E tali norme sono a presidio di specifici obiettivi/finalità ovvero assicurare la ripresa economica del Paese velocizzando la spendita dei finanziamenti e, quindi, riferito al PNRR/PNC, velocizzare gli interventi di questo tipo.
Non è dato, pertanto, al RUP la possibilità di sostituirsi al legislatore e quindi questo non ha la possibilità di utilizzare procedure che, arbitrariamente, rallentino/ritardino le aggiudicazioni e aumentino, in modo inaccettabile, la “sicurezza” del responsabile unico.
Per chiarirsi, non può accettarsi un comportamento istruttorio del RUP che cerca di restare nella sua “confort zone” (ad esempio utilizzando sempre procedure di aggiudicazione particolarmente articolate quando ciò non è necessario oggettivamente) piuttosto che utilizzare, sia accettabile o meno, gli strumenti semplificati del legislatore. Si pensi, ad esempio, alla possibilità di utilizzare la procedura negoziata per lavori, fino a somme di poco pari al sottosoglia, con l’invito contingentato a 10 operatori economici. Circostanza che, stante l’esiguità del numero degli invitati, può portare il RUP a preferire la gara aperta pur in assenza di specifiche motivazioni.
La scelta, quindi, di una procedura semplificata, nel sottosoglia e quindi le ipotesi di cui alle lettere a) e b) comma 2, art. 1 del DL 76/2020, dovrà avere, fin dalla determinazione a contrarre, una motivazione a valenza interna ovvero che spieghi la ragione per cui, nonostante l’esigenza di velocizzare l’aggiudicazione il RUP abbia ritenuto, anziché utilizzare gli strumenti appositamente predisposti dal legislatore, delle procedure di aggiudicazione maggiormente articolate. Aumentando, ad esempio, senza alcuna ragione il numero degli inviti nelle procedure negoziate o decidendo, in luogo dell’affidamento diretto, laddove possibile, di predisporre una procedura talmente articolata mettendo anche a rischio i finanziamenti.
A parere di chi scrive, l’istituzione della cabina di regia interna, del soggetto attuatore, dovrà riportare anche, magari a titolo non esaustivo, indicazioni specifiche sulle norme e procedure da applicare.
4. La tempistica di aggiudicazione
In tema di tempestività di aggiudicazione, un atto generale di indirizzo (come una delibera di istituzione della cabina di regia interna per l’attuazione degli interventi del PNRR/PNC) non può non occuparsi della questione e dell’esigenza di assicurare una tempestiva aggiudicazione degli appalti. Almeno nei termini di cui all’articolo 1 e 2 del DL 76/2020 in cui si precisa che in caso di affidamento diretto l’aggiudicazione (anche solo provvisoria) deve avvenire entro due mesi, entro 4 mesi in caso di procedura negoziata ed entro 6 mesi nel caso di procedura ad evidenza pubblica.
Termini che decorrono, secondo il dato normativo, dall’atto di avvio del procedimento amministrativo.
Si badi, non dall’atto di avvio della procedura che è cosa differente.
In tempi recenti, la giurisprudenza ed in particolare il Consiglio di Stato (sez. III, con la sentenza n. 1796/2022) ha precisato che la procedura di affidamento, viene configurata in modo unitario “come unico procedimento amministrativo che si avvia con la determina a contrarre e si conclude con l’aggiudicazione definitiva”.
Si tratta di una posizione – sia pur con riflessioni anche diverse -, già espressa autorevolmente anche dall’ANCI con il quaderno operativo n. 32/2022 del mese di marzo in tema di contratti del PNRR.
Pertanto, occorre apprestare particolare attenzione al tempo di aggiudicazione evitando, ad esempio, che tra determina a contrarre e lettera di invito (o pubblicazione del bando di gara) trascorra un tempo esagerato/eccessivo senza che ciò sia determinato da giustificazioni oggettiva che possano tutelare il RUP da potenziali danni erariali (si ipotizzi il caso in cui l’ente non ottenga i finanziamenti determinati da ritardi vari).
L’intervento del giudice, sopra riportato, consente quindi di distinguere tra procedimento amministrativo e procedura di affidamento.
Il primo prende avvio, giusto disposto di cui al secondo comma dell’articolo 32 del Codice, dalla determinazione a contrarre; la procedura di aggiudicazione dall’atto tecnico che, a seconda dell’importo può identificarsi con la lettera di invito nella procedura negoziata (visto che l’avviso pubblico potrebbe anche portare ad un nulla di fatto ovvero a non determinare alcuna candidatura/partecipazione) o con il bando di gara nel caso in cui la procedura utilizzata sia la procedura classica ad evidenza pubblica (obbligatoria nel sopra soglia comunitaria).
Termini di aggiudicazione che decorrono, secondo il dato normativo, dall’atto di avvio del procedimento amministrativo.
5. Le questioni dell’affidamento diretto “emergenziale” e della motivazione
Non v’è dubbio che un atto di indirizzo generale debba anche chiarire una delle più annose questioni ovvero quella dei rapporti tra l’affidamento diretto “semplificato” (ex art. 1, comma 2, lett. a) del DL 76/2020 ora consentito infra 139mila euro per servizi e forniture e infra 150mila euro per lavori.
Il legislatore dell’emergenza ha costruito una fattispecie, evidentemente, semplificatissima quasi preferendo la “sostanza” alla forma. Questo non significa che i tradizionali principi di imparzialità ed oggettività possano essere tranquillamente superati/violati dal RUP nel momento in cui suggerisce l’affidamento diretto (o lo effettua qualora corrisponda con il responsabile del servizio) ma significa, necessariamente, che alcuni tratti/aspetti della forma devono necessariamente essere intesi come meno intensi onde evitare di immaginare una fattispecie assolutamente inapplicabile (il riferimento è ad una evidente antitesi di un affidamento diretto con adeguata motivazione, che risulta fattispecie sostanzialmente inattuabile).
La motivazione, necessaria sempre anche nell’affidamento diretto, si concentra, in particolare, fermo restando l’oggettivo possesso dei requisiti richiesti, e tra questi anche la pregressa esperienza (giusto articolo 1, comma 2, lett. a) del DL 76/2020 come adeguato dal DL 77/2021), il rispetto della rotazione, sulla certificazione circa la congruità del prezzo di assegnazione dell’appalto.
Alla certificazione, il RUP, circa la congruità/accettabilità del prezzo (visto che gli aspetti qualitativi verranno definiti in fase di negoziazione diretta) ci può giungere secondo diverse dinamiche, ad esempio, confrontando dei preventivi appositamente richiesti.
Si tratta, nel caso di specie, di ipotizzare una procedura non formale, senza pubblicazione di avviso, o formalizzata con la pubblicazione dell’avviso che, però, limita la partecipazione ad un numero di partecipanti limitato. Proprio per evitare una eccessiva articolazione (rispetto all’appalto da aggiudicare) ed eccessiva lunghezza nei tempi di aggiudicazione. Nel caso di inviti senza avviso pubblico (laddove, si ripete si tratta di importi per cui la procedura negoziata risulti obbligata come nel caso degli importi di cui alla lettera b) art. 1, comma 2 del DL 76/2020), gli operatori possono essere scelti, sempre nel rispetto della rotazione, attraverso l’estrazione da albi (anche del MEPA), o tramite analisi di banche dati, esperienze nella stessa tipologia d’appalto di altre stazioni appaltanti limitrofe o, se esiste, nell’unione dei comuni.
Occorre nella scelta, pertanto, una certa imparzialità oppure criteri di buon senso: ad esempio, il fatto che l’operatore economico prescelto non sia mai stato invitato a procedura di aggiudicazione.
La congruità del prezzo potrà essere certificata, inoltre, attraverso un confronto tra prezzi reperibili nel mercato, anche elettronico, in base alle pregresse esperienze (stessa tipologia di prestazioni) e quindi compulsando la banca dati che il RUP abbia, nel tempo, predisposto, o banche dati tratte da esperienze di altre stazioni appaltanti.
In sostanza, il tratto fondamentale è che il RUP non può affrancarsi dal dichiarare che l’offerta è congrua e, attraverso questo sistema, legittimare/motivare la scelta dell’operatore economico.
Queste indicazioni dovranno risultare nella determina di aggiudicazione dell’appalto. Ecco, quindi, che queste indicazioni – sulla necessità di motivare l’affidamento diretto ed in che modo o, se si preferisce, in rapporto a che cosa -, potrà (o dovrà) essere oggetto di considerazione nell’atto istitutivo della cabina di regia interna per evitare, come più volte ripetuto, approcci diversi allo stesso problema e quindi scorretti modus operandi.
Alla certificazione, da parte del RUP, circa la congruità/accettabilità del prezzo (visto che gli aspetti qualitativi verranno definiti in fase di negoziazione diretta) ci può giungere secondo diverse dinamiche
6. Conclusioni
La deliberazione di istituzione della cabina di regia interna, in pratica, deve affrontare e risolvere, fornendo precisi indirizzi ai RUP, tutta una serie di questioni propedeutiche (di alcune si è dato conto sopra) che evitano dispendio di tempo circa la corretta interpretazione da parte dei vari responsabili coinvolti[1]. Si tratta, evidentemente, di indicazioni che devono essere condivise in seno alla conferenza dei dirigenti/responsabili di servizio in modo da assicurare l’uniformità dell’azione amministrativa che, soprattutto nel caso di specie, rappresenta un valore aggiunto.
[1] Per maggiori approfondimenti sia consentito rinviare al volume “Guida pratica alla gestione dei fondi del PNRR” di Manca, Rossi, Usai, Maggioli, 2022.
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