Questo articolo è valutato
( votes)Diamo un’occhiata alla Giurisprudenza recente in tema di anomalia dell’offerta cercando di verificare come questa si armonizza con le indicazioni che giungono dall’Autorità Nazionale attraverso i propri atti.
Alcuni principi sembrerebbero consolidati e quesiti, seppur ribaditi dalle Corti su questioni sorte in vigenza del vecchio d.lgs. 163/2006. Si veda in tal senso il Consiglio di Stato, sez. III, 01.02.2017 n. 438 ove (distinguendo tra metodo di determinazione delle offerte anomale nei casi di “economicamente più vantaggiosa” ex art. 86 co. 2 e facoltà per l’Amministrazione di indagare ogni altra offerta caratterizzata da fumus di anomalia), ribadisce un principio ormai definito in virtù del quale, sussiste una facoltà dell’amministrazione di non sottoporre a verifica facoltativa di anomalia l’offerta risultata vincitrice della gara.
Tale facoltà è insindacabile, se non sotto il profilo della logicità e ragionevolezza della scelta (in particolare Cons. Stato, sez. IV 3862/11). Principio questo che proviene da una pronuncia precedente del Cons. Stato ad. pl. n. 8 del 2014, in base alla quale “la sfera di valutazione della congruità dell’offerta è espressione di discrezionalità c.d. tecnica della stazione appaltante, che è sempre suscettibile di sindacato esterno nei profili dell’eccesso di potere per manifesta irragionevolezza, erronea valutazione dei presupposti, contraddittorietà.
Il concorrente può, quindi, introdurre in giudizio elementi che sul piano sintomatico, in modo pregnante, evidente, e decisivo rendano significativo il vizio di eccesso di potere in cui possa essere incorso l’organo deputato all’esame dell’anomalia. È consentito il sindacato esterno del giudice amministrativo sull’operato dell’organo deputato all’esame delle offerte, in presenza di elementi che il ricorrente elevi a vizio di eccesso di potere in cui la stazione appaltante si assume sia incorsa per una non corretta disanima di elementi contenutistici tali da evidenziare una palese incongruità dell’offerta”. La pronuncia riguarda il procedimento di cui all’art. 86, comma 2 del d.lgs. 163/2006, ma il principio vale a maggior ragione per le ipotesi di verifica della congruità dell’offerta economica che non vi ricadono, dove il tasso di discrezionalità tecnica è superiore, dunque meno intenso potrà essere il sindacato giurisdizionale. Non solo, va aggiunto che il giudice amministrativo non può sostituirsi alla stazione appaltante, nelle valutazioni di sua competenza, istruttorie o decisorie che siano, ma neppure può verificare direttamente l’attendibilità delle scelte operate, sotto il profilo della loro correttezza quanto a criterio tecnico ed a procedimento applicativo (sulla stessa linea si veda TRGA Trento n. 10 del 16/01/2017).
Altra interessante pronuncia è quella del Tar Lazio Roma n. 1034 del 20/01/2017, che ricalcando il principio di chiara definizione dei contenuti e delle previsioni della lex di gara, limita l’eterointegrazione del bando con l’applicazione delle disposizioni dell’attuale art. 97 del d.lgs. 50/2016 in tema di esclusione automatica delle offerte anomale, alla sola ipotesi di chiaro richiamo al comma 8 del predetto articolo 97; in difetto, occorrerà comunque avviare il sub-procedimento di anomalia in contraddittorio con l’operatore economico. Tutto ciò tra l’altro è in linea col contenuto del Comunicato dell’Anac 05/10/2016.
Così come certamente interessante è l’indicazione proveniente dal TAR Lombardia Milano n. 24 del 09/01/2017, nel quale confermato il principio di valutazione complessiva e non parcellizzata dell’offerta, va a focalizzare l’attenzione sull’utile di impresa, prevedendo l’impossibilità di fissare una quota rigida di utile al di sotto del quale l’offerta debba considerarsi comunque incongrua, dovendosi invece avere riguardo alla serietà della proposta contrattuale, dato che anche un utile apparentemente modesto può comportare un vantaggio importante (cfr., da ultimo, Cons. Stato, sez. V, 17 novembre 2016, n. 4755; Cons. Stato, IV, 26 febbraio 2015, n. 963). E comunque nel caso di specie la corte fermo restando il principio descritto, ha ritenuto sussistere un concreto fumus di anomalia.
Concludendo la carrellata sul tema, merita menzione la sentenza del Consiglio di Stato n. 373 del 30.01.2017 che sembra accentuare una discrasia rispetto al contenuto della linea guida n. 2 dell’Anac in tema proprio di offerta economicamente più vantaggiosa. In quest’ultima si prevede espressamente che “Ai fini della verifica di anomalia la stazione appaltante fa riferimento ai punteggi ottenuti dai concorrenti all’esito delle relative riparametrazioni”; diversamente dalle indicazioni provenienti dalla sentenza n. 373 innanzi richiamata, la quale nella disamina delle circostanze di fatto e diritto, ha ritenuto opportuno l’operato della commissione che ha lavorato considerando l’anomalia dell’offerta guardando al punteggio effettivamente assegnato all’offerta tecnica, prima della riparametrazione.
La Corte ha ritenuto che tale opzione non contrastava con la lex specialis, che non prevedeva la posteriorità del giudizio di anomalia rispetto alla riparametrazione dell’offerta tecnica, del disciplinare di gara: ed è stata fatta propria dalla Commissione giudicatrice sulla base delle istruzioni dettate dall’ANAC nella nota illustrativa del “Bando-tipo per l’affidamento di contratti pubblici di servizi e forniture” del 19 maggio 2015, recante una persuasiva illustrazione relativa proprio circa la necessità di effettuare la riparametrazione successivamente alla verifica di anomalia delle offerte.
Questo precedere la valutazione dell’anomalia alla riparametrazione, consente di ancorare le verifiche del superamento della soglia di sbarramento e di quella di anomalia al punteggio attribuito dalla commissione all’offerta tecnica e non al punteggio riparametrato, che è una conseguenza di un artifizio necessario per rendere comparabili i punteggi per la parte tecnica e per la parte economica.
Questo articolo è valutato
( votes)Questo articolo è stato scritto da...
