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( votes)Il focus mensile sulle tematiche più discusse del periodo, ci porta a guardare ciò che accade nell’ambito delle offerte presentate in gara, ragionando sia sui criteri di valutazione, sia sulla verifica delle offerte anomale. Entrambi questi momenti, rappresentano il passaggio in cui l’operatore economico è chiamato concretamente e operativamente a predisporre la propria offerta e a giustificare poi le proprie scelte articolate in sede di offerta. Sul punto merita richiamo il Tar Lombardia Milano sez. I 22/02/2018 n. 504, il quale precisa che, in sede di apprezzamento dell’offerta anomala, il concorrente sottoposto a valutazione non può effettivamente fornire giustificazioni tali da integrare un’operazione di “finanza creativa ”, modificando, in aumento od in diminuzione, le voci di costo, e mantenendo fermo l’importo finale. Tuttavia, a fronte di determinate voci di prezzo giudicate eccessivamente basse, e dunque inattendibili, l’impresa può dimostrare, come avvenuto nella fattispecie, che per converso, altre siano state inizialmente sopravvalutate, e che in relazione alle stesse, è in grado di conseguire un concreto, effettivo, documentato, e credibile risparmio. Come infatti già evidenziato, la verifica di anomalia ha la finalità di stabilire se l’offerta sia, nel suo complesso, e nel suo importo originario, affidabile o meno, essendo dunque ammissibile un aggiustamento di singole voci, che trovi il suo fondamento in sopravvenienze, di fatto o normative, che comportino una riduzione dei costi, per ragioni plausibili (T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. IV, 28.8.2017, n. 1774, 12.1.2017, n. 63).
Sulla stessa falsa riga e sui medesimi rilievi si pone il Tar Lazio Roma sez. II del 12/02/2018 n. 1658, il quale richiamando un consolidato orientamento giurisprudenziale, ravvisa in capo alla Stazione appaltante un “ampio potere tecnico-discrezionale nella valutazione dei chiarimenti presentati dall’operatore economico in sede verifica dell’anomalia dell’offerta, sindacabile solo entro i ristretti limiti della macroscopica illogicità o abnormità della valutazione, ovvero di evidenti errori di fatto (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, sez. III, sent. n. 4990 del 25.11.2016).
In sede di apprezzamento dell’offerta anomala, il concorrente sottoposto a valutazione non può fornire giustificativi tali da integrare un’operazione di “finanza creativa”, modificando, in aumento o in diminuzione, le voci di costo e mantenendo fermo l’importo finale; ciò, tuttavia, non esclude che l’offerta possa essere modificata in tutti i suoi elementi, compresi quelli relativi all’utile, che ben può essere ridotto – benché non azzerato – dato che ciò che rileva è che l’offerta rimanga nel complesso seria (cfr., ex plurimis, Consiglio di Stato, IV, 07.11.2014, n. 5497; id., 07.02.2012, n. 636; TAR Lazio-Roma, II, 26.09.2016, 9927).
Di conseguenza, si ritiene ammissibile che, a fronte di determinate voci di prezzo giudicate eccessivamente basse e dunque inattendibili, l’impresa dimostri che, per converso, altre voci sono state inizialmente sopravvalutate e che in relazione alle stesse è in grado di conseguire un concreto, effettivo, documentato e credibile risparmio, che compensa il maggior costo di altre voci (cfr., al riguardo, Consiglio di Stato, VI, 21.05.2009, n. 3146).
Ciò, sempre considerando che il sub procedimento di giustificazione dell’offerta anomala non è volto a consentire aggiustamenti dell’offerta “in itinere”, né ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta economica, mirando piuttosto ad accertare che l’offerta sia attendibile ed affidabile nel suo complesso (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, IV, 09.02.2016, n. 520).
Pertanto, a tutela della par condicio dei concorrenti, resta fermo il principio per cui in una procedura ad evidenza pubblica l’offerta, una volta presentata, non è suscettibile di modificazione, ma, alla luce della precisa finalità cui risponde la verifica di anomalia, tale giudizio deve essere complessivo e deve tenere conto di tutti gli elementi, sia di quelli che militano a favore, sia di quelli che militano contro l’attendibilità dell’offerta nel suo insieme.”
Restano elevati addirittura a livello di principi, circa la modalità di valutazione delle offerte anomale, i contenuti della sentenza n. 430 del 23/01/2018 sez. V del Consiglio di Stato, ove si legge che in tema di valutazione dell’anomalia dell’offerta (cfr., da ultimo, Cons. Stato, sez. V, 30 ottobre 2017, n. 4978):
a) il procedimento di verifica dell’anomalia non ha carattere sanzionatorio e non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta economica, mirando piuttosto ad accertare se in concreto l’offerta, nel suo complesso, sia attendibile ed affidabile in relazione alla corretta esecuzione dell’appalto: esso mira, in generale, a garantire e tutelare l’interesse pubblico concretamente perseguito dall’amministrazione attraverso la procedura di gara per la effettiva scelta del miglior contraente possibile ai fini dell’esecuzione dell’appalto, così che l’esclusione dalla gara dell’offerente per l’anomalia della sua offerta è l’effetto della valutazione (operata dall’amministrazione appaltante) di complessiva inadeguatezza della stessa rispetto al fine da raggiungere;
b) il corretto svolgimento del procedimento di verifica presuppone l’effettività del contraddittorio (tra amministrazione appaltante ed offerente), di cui costituiscono necessari corollari: l’assenza di preclusioni alla presentazione di giustificazioni ancorate al momento della scadenza del termine di presentazione delle offerte; la immodificabilità dell’offerta ed al contempo la sicura modificabilità delle giustificazioni, nonché l’ammissibilità di giustificazioni sopravvenute e di compensazioni tra sottostime e sovrastime, purché l’offerta risulti nel suo complesso affidabile al momento dell’aggiudicazione e a tale momento dia garanzia di una seria esecuzione del contratto;
c) il giudizio di anomalia o di incongruità dell’offerta costituisce espressione di discrezionalità tecnica, sindacabile solo in caso di macroscopica illogicità o di erroneità fattuale che rendano palese l’inattendibilità complessiva dell’offerta;
d) la valutazione di congruità deve essere, perciò, globale e sintetica, senza concentrarsi esclusivamente ed in modo parcellizzato sulle singole voci di prezzo, dal momento che l’obiettivo dell’indagine è l’accertamento dell’affidabilità dell’offerta nel suo complesso e non già delle singole voci che lo compongono: il che, beninteso, non impedisce all’amministrazione appaltante e, per essa, alla commissione di gara di limitarsi a chiedere le giustificazioni per le sole voci sospette di anomalia e non per le altre, giacché il concorrente, per illustrare la propria offerta e dimostrarne la congruità, può fornire, ex art. 87, 1º comma, d. lgs. n. 163 del 2006, spiegazioni e giustificazioni su qualsiasi elemento dell’offerta e quindi anche su voci non direttamente indicate dall’amministrazione come incongrue, così che se un concorrente non è in grado di dimostrare l’equilibrio complessivo della propria offerta attraverso il richiamo di voci ed elementi diversi da quelli individuati nella richiesta di giustificazioni, in via di principio ciò non può essere ascritto a responsabilità della stazione appaltante per erronea o inadeguata formulazione della richiesta di giustificazioni (cfr. Cons. Stato, sez. V, 5 settembre 2014, n. 4516).
Ne discende (nella assenza di rilievi che possano concretamente evidenziare l’erroneità, la contraddittorietà o l’insufficienza delle valutazioni effettuate dalla stazione appaltante) l’inconfigurabilità di alcun vizio nell’operato di quest’ultima, per il solo fatto che abbia ritenuto sufficienti a dimostrare la congruità dell’offerta le giustificazioni fornite dall’aggiudicataria in relazione alla maggior parte delle voci di costo.
Altra osservazione meritevole di richiamo attiene alla c.d. invarianza della soglia di anomalia ex art. 95 co. 15 d.lgs. 50/2016 tema controverso in giurisprudenza specie con riferimento alla possibilità di valutare l’applicazione dell’istituto dell’autotutela da parte dell’amministrazione. A tal proposito il Tar Piemonte sez. II 16/02/2018 n. 238 statuisce che: “In definitiva pare al collegio che il meccanismo dell’invarianza della soglia: a) imponga alla stazione appaltante di esprimere, ai fini della determinazione della soglia di anomalia, una definitiva valutazione circa l’ammissibilità dei concorrenti alla luce della documentazione amministrativa e prima della cognizione delle offerte economiche (così ottenendosi il risultato della “sterilizzazione” di tali valutazioni da possibili suggestioni indotte dalla cognizione delle offerte economiche, oltre ad una semplificazione procedimentale);
b) precluda la variazione della soglia di anomalia con veri e propri regressi procedimentali (come esito di contenziosi, a causa di ripensamenti della stazione appaltante e persino di eventi sopravvenuti, si pensi al concorrente che perda i requisiti successivamente alla proposta di aggiudicazione) rispetto a valutazioni da esprimersi in fasi procedimentali precedenti (così ottenendo il risultato di scoraggiare contenziosi strumentali e di realizzare una semplificazione amministrativa);
c) non consenta una lettura meccanica del disposto normativo che, nell’ambito dell’unica fase procedimentale (e dunque senza garantire alcuna “casualità” degli effetti delle determinazioni della stazione appaltante sull’anomalia né alcuna semplificazione procedimentale) imponga all’amministrazione soluzioni incoerenti (per non dire illegittime), quali il ritenere contestualmente un concorrente non ammesso alla gara e pure determinante per l’individuazione della soglia di anomalia, senza che ciò risulti di oggettivo presidio ad altri concomitanti valori giuridici.”
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